重庆市武隆县人民法院

民事判决书

（2011）武法民初字第x号

原告党某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人王某某，陕西省略阳县148法律服务所法律工作者。

被告陕西某某实业有限公某，住所地陕西省西安市X区XX南路XX号XX商务广场。

法定代表人李某，该公某董事长。

委托代理人何某，重庆星空律师事务所律师。

原告党某某与被告陕西某某实业有限公某（以下简称某某公某）确认劳动关某纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员陈华适用简易程序于2011年8月18日公某开庭进行了审理。原告党某某及其委托代理人王某某，被告某某公某的委托代理人何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告党某某诉称，2007年7月原告在被告某某公某承建的武隆江口重庆银盘电站工地当焊工，2008年又到被告甘肃文县横丹电站工地当焊工。2008年7月，应被告江口重庆银盘电站项目部经理郭某某要求，又到被告江口重庆银盘电站工地钢筋厂加工钢筋，与被告签订了半年劳动合同。2009年7月，郭某某经理又安排原告开吊车，干了两个月之后又被安排到钢筋厂工作，直至2010年2月初。2010年6月，原告本想到被告承包的巫山电站工地打工，但郭某某经理又通过电话让原告回江口重庆银盘电站工地工作。原告到江口重庆银盘电站工地等了三天后，被告时任项目部经理王某某安排被告开吊车，在大坝上吊卸混凝土料斗。2010年7月31日晚9时30分左右，原告在水某八局与水某14局交界处下游坝上吊卸料斗时，吊车由于失重突然翻倒，原告从车上跳到地面时，导致摔伤。之后，原告被送往武隆县人民医院进行住院治疗，经该院诊断为双侧跟骨粉碎性骨折。2010年8月26日，原告出院，之后在被告项目部继续治疗恢复了约三个月。2011年1月29日，原告所受之伤经司法鉴定为伤残八级。2011年2月28日，原告向武隆县劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认与被告存在劳动关某。2011年5月4日，该仲裁委员会裁决认为原告与被告不构成劳动关某。原告认为，原告从2007年7月进入被告公某，每次岗位、工种变化都是由被告安排的，原告只清楚是在给被告打工开吊车，至于吊车是谁的原告根本不清楚；被告将工程发包给不具有用工主体资格的薛某某等人，应当按照中华人民共和国劳动和社会保障部（2005）X号文件《劳动和社会保障部关某确立劳动关某有关某项的通知》第四条，承担用工主体责任，应当认定原告与被告存在合法劳动关某；原告从事吊车作业是被告项目部经理王某某安排的，被告项目部实际行使了吊车的生产调度和安全管理权限，该事实也说明原告与被告存在劳动关某；武隆县劳动争议仲裁委员会的裁决认定事实不清，适用法律错误，原告从事的吊车驾驶工作应当属于被告的业务组成部分，由此也应当确认原告与被告存在劳动关某。因此，原告请求：一、撤销武隆县劳动争议仲裁委员会武劳仲案字（2011）第X号仲裁裁决；二、确认原告与被告存在劳动关某；三、支付原告因诉讼发生的全部诉讼费用。

被告某某公某辩称，原告的诉讼请求第三项不明确，诉称的事实中有关某告摔伤的部分属实，其余部分不属实，且与原、被告是否成立劳动关某没有联系。被告并非是将工程（业务）或经营权发包给薛某某等人，原告既然已经认可被告与薛某某等人之间存在吊车租赁关某，那么原告作为吊车车主的雇佣人员，出事后就应当找车主主张权利。原、被告之间并不存在劳动关某，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明，被告某某公某成立于2004年5月13日，其经营范围为：“水某水某工程施工及技术服务咨询；工程基础处理；工业防腐处理；金属结构加工；机械设备租赁；建筑工程、建筑装饰、装修工程的施工；建筑材料、装饰材料、五金建材、高中压阀门、水某、水某器材、机械设备、化工产品、电子产品、机电设备、服装、劳保用品、工业自动化、钢材、工程架管、模板、沥青、生铁、有色金属的销售；基建工程闲置设备器材的销售。”

2009年7月14日，郭某某、鲜某、薛某某三人签订合伙协议，约定共同出资，从同年7月15日起合伙经营“徐工8吨吊车”。同年8月1日，薛某某（乙方）与被告重庆银盘电站项目部（甲方）签订运输协议，约定被告重庆银盘电站项目部租赁薛某某等三人合伙经营的前述徐工8吨吊车进行二期大坝混泥土施工中的零星吊装，月租金为x元，在设备运行过程中由薛某某一方配备作业人员，作业人员应听从被告重庆银盘电站项目部管理人员的调度和指挥，配备的吊车驾驶员必须服从被告重庆银盘电站项目部安全部门的管理，薛某某一方对自己工作场所和所从事工作的安全负责。

原告党某某曾在被告承建的重庆银盘电站工地从事过烧电焊、加工钢筋、开吊车等工作。2010年回家过完春节后，原告没有立即外出打工。2010年6月，原告意图到被告承建的重庆巫山电站工地打工，于是通过电话请求其老乡郭某某（时任被告重庆巫山电站项目部经理）给其提供工作机会，但郭某某告知其到重庆银盘电站工地等候安排。2010年7月31日，原告在被告重庆银盘电站工地驾驶郭某某、鲜某、薛某某三人合伙经营的前述徐工8吨吊车卸载混凝土料时，吊车翻倒。在吊车翻倒瞬间，原告从吊车上跳下，导致摔伤。

2011年2月28日，原告以与被告存在劳动关某为由向武隆县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关某。2011年5月4日，武隆县劳动争议仲裁委员会作出仲裁，裁决原告与被告不存在劳动关某。原告不服该裁决，于2011年6月3日向本院提起诉讼，请求：一、撤销武隆县劳动争议仲裁委员会武劳仲案字（2011）第X号仲裁裁决；二、确认原告与被告存在劳动关某；三、支付原告因诉讼发生的全部诉讼费用。

以上事实，有原、被告的陈述，原告提供的《武隆县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》（武劳仲案字[2011]第X号）、证人谭某、何某、党某X、徐XX等人出具的证言、被告的工商登记信息材料，被告提供的《结算单》、《委托书》、《借条》，以及原、被告各自提供的《合伙协议》、《运输协议》等证据在案。以上证据，本院经审查认为具有真实性、关某、合法性，可以作为认定本案事实的依据。

原告提供的住院病历、司法鉴定意见书，因与原告诉讼请求缺乏关某，本院不予确认。

本院认为，根据《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告党某某与被告某某公某有责任分别对自己提出的诉讼请求和反驳理由所依据的事实提供证据加以证明，如提供的证据不足以证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。

原告虽主张与被告存在劳动关某，但未提供书面劳动合同，此种情况下，判断是否存在劳动关某，应当根据《劳动和社会保障部关某确立劳动关某事项的通知》（劳社部发[2005]第X号文件）第一条的规定，同时从以下三个方面考量：一是用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。

针对本案的争议焦点，结合以上规定，本院对原告的主张作如下评判：

一、在2010年6月以前，原告与被告是否一直存在劳动关某。

原告称从2007年7月至2010年2月先后一直在被告多处工地工作，只是2010年回家过完春节后没有到被告工地工作，出现了劳动关某的中断。对此，本院认为，原告提供的证据虽然能够证明其在2010年6月之前在被告工地从事过烧电焊、加工钢筋、开吊车等工作，但该事实并不必然意味着原告与被告成立劳动关某。原因有两点：其一，原告从事的工作缺乏相对固定性和延续性，工作种类、工作地点数次发生变更，对此原告虽主张均系由被告所指派，但其提供的证据不足以证明；其二，结合原告的陈述，其在2010年过完春节后，在家考驾驶证，未到被告工地打工，以常理推断，若其与被告存在劳动关某，其作法要么并不违反被告作为用人单位的劳动制度，要么在事先即征得了被告的准许，要么拟以此解除与被告的劳动关某。对前面两种推断，原告提供的证据不足以证明。对于第三种推断，结合原告“2010年6月我本来想到某某公某承包的巫山电站工地打工”这一陈述，应当认为是不能成立的。因此，本院认为，原告提供的证据不足以证明其在2010年6月之前接受被告的管理，遵守被告的劳动制度，从事了被告指派的工作，即不足以证明其同时具备认定劳动关某成立的条件。

二、2010年6月至今原告与被告是否成立劳动关某。

原告主张其从2010年6月起系经被告重庆巫山电站工地项目部经理郭某某安排，并受被告重庆银盘电站工地项目部经理王某某的指派从事的吊车驾驶工作。对经郭某某安排这一事实，被告未提出异议，本院予以采信；对经王某某指派这一事实，被告予以否认，而原告提供的证据不足以证明，本院不予采信。因此，判断原告与被告是否成立劳动关某，主要是判断郭某某的安排是否确定代表的是被告。

根据本案查明的事实，应当认为在接受工作之前原告具有为被告提供劳动获取报酬的意向，但并未与被告就建立劳动关某进行明确的协商，只是单方认为郭某某即能代表被告，郭某某安排的工作即是被告指派的工作。但结果是，郭某某安排了一个让原告驾驶其三人合伙经营的吊车的工作。此种情况下，本院认为，郭某某以自然人的名义，并以合伙人的身份为原告提供工作机会，应当是合法、合理的。原告虽主张郭某某即代表被告，但当时郭某某已并非被告银盘电站工地项目部经理，更重要的是原告提供的证据并不足以证明当时郭某某是以被告名义为其安排的工作，或其最终实际从事的工作属于被告的业务范围且与郭某某作为自然人个人的业务无关。依照法律规定，劳动者与用人单位之间建立劳动关某，应当由双方在合法、公某、平等自愿的基础上协商一致。综合以上分析，本院认为，原告提供的证据不足以证明其事先就建立劳动关某确定是与被告进行的协商并达成了一致，也不足以证明其系受被告的安排从事的工作，且不足以证明最终系为被告提供了劳动并从被告处获取了劳动报酬。而与之相反，被告提供的证据足以证明，其对于驾驶郭某某等三人合伙经营的吊车这一工作，没有必要安排劳动者，即没有必要就此与原告建立劳动关某，没有就此向原告作出过意思表示的可能。因此，原告主张与被告成立劳动关某，其证据、理由均不充分，本院不予支持。

至于原告主张，被告将工程或经营权发包给薛某某等不具有用工主体资格的合伙人，依据《劳动和社会保障部关某确立劳动关某有关某项的通知》[国家劳动和社会保障部发（2005）X号]第四条的规定，被告应当对合伙人招用的劳动者承担用工主体责任。本院认为：首先，对于被告系将工程或经营权发包给薛某某等不具有用工主体资格的合伙人这一事实，原告提供的证据不足以证明；其次，即使原告主张的事实成立，其将前述规定作为依据来判断原、被告劳动关某是否成立的理由亦不充分。因此，本院不予支持。

此外，对于原告诉讼请求的第一项，本院认为其主张不符合法律规定，不应在本案中处理。原告诉讼请求的第三项，原告提供的证据不足以证明，且部分内容于法无据，本院不予支持。

综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、原告党某某与被告陕西某某实业有限公某不存在劳动关某；

二、驳回原告党某某的其他诉讼请求。

本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告党某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

代理审判员陈华

二○一一年九月一日

书记员罗康