海南省高级人民法院

民事判决书

(2005)琼民一终字第X号

上诉人(原审被告)海南光明实业公司，住所地海口市X路X号龙珠大厦X层B座。

法定代表人：梁某某，该公司总经理。

委托代理人：张晓东，海南威盾律师事务所律师。

委托代理人：朱建军，海南威盾律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)福建省林业工程公司海南公司，住所地海口市X路X号。

法定代表人：张某某，该公司总经理。

委托代理人：张高峰，海南高峰律师事务所律师。

委托代理人：赵启君，海南天泽律师事务所律师。

原审被告海南怡昌国际发展有限公司，住所地海口市X路X号龙珠大厦X层B、C座。

法定代表人：黄某某，该公司董事长。

上诉人海南光明实业公司(以下简称光明公司)与被上诉人福建省林业工程公司海南公司(以下简称林业公司)、原审被告海南怡昌国际发展有限公司(以下简称怡昌公司)建设工程承包合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院(2002)海中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人朱建军和被上诉人林业公司的委托代理人张高峰到庭参加了诉讼。原审被告怡昌公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原判认定：1992年4月20日，光明公司与怡昌公司签订一份《合作开发电脑公寓楼合同书》，约定由双方合作开发光明公司所属的海甸岛人民大道西侧13．2亩土地兴建＂电脑公寓楼＂，怡昌公司提供全部建设工程资金，如果建筑面积在（略）至（略）平方米，双方按3：7的比例分配，如果建筑面积低于（略）平方米，双方按2．7：7．3的比例分配，如果建筑面积超过（略）平方米，超过部分按1：9的比例分配。合作合同签订后，光明公司于1993年1月30日与林业公司签订一份《工程合同书》，约定由林业公司对光明电脑综合楼进行施工，承包方式为包工包料，工程总造价以双方建行预算、决算为准；工程从1993年1月30日开始至1993年12月29日竣工，有效工期为11个月；工程款的支付方法为：光明公司在合同生效后7日内按总造价的20％向林业公司支付备料款，然后在保证工程质量和进度的情况下，按月工程进度支付进度款，工程质量不合格，光明公司有权拒付，最后留工程总造价的5％，待工程竣工验收后5日内付清4％，预留1％作为工程保修押金，一年保修期满，并确定不存在质量问题后，全部付清余款，月进度款在林业公司提交月进度决算后10日内支付；林业公司在工程竣工后10日内，应将结算书送交光明公司审定，光明公司收到竣工结算书应在30日内审定完毕。届时未审定完毕或未提出异议，视为同意决算。双方还对其他条款作了具体约定。1993年4月15日，怡昌公司与林业公司签订一份《光明阁综合楼(即电脑综合楼)人工降水工程和地下室上方开挖及护坡桩工程承包合同》，约定：光明阁综合楼人工降水工程和地下室上方开挖及护坡桩工程由林业公司施工，降水工程总造价124，910元、护坡桩工程总造价63，833元，各项工程项目施工完毕经验收后一次性拨付该项目工程款。1993年10月6日，怡昌公司又与林业公司签订一份《光明电脑综合楼主楼补充合同》，约定：林业公司必须于每月月底报当月完成工程结算书，经怡昌公司审查后，即为所完成工程项目最终结算，怡昌公司须按结算金额拨付工程款；在工程最后一次结算款中，怡昌公司扣75万元，其中15万元留作工程保修金，保修期土建为一年，安装为6个月，保修期满时按时结算，其余60万元，待工程竣工验收，林业公司退场3日内，怡昌公司按合同约定进行结算后付给林业公司。上述合同签订后，林业公司进场施工。后因光明公司、怡昌公司无力支付工程款，工程于1995年停工至今。2002年7月12日怡昌公司与林业公司签订《协议书》约定：怡昌公司在收回光明公司和光明阁主附楼后分两次付给林业公司700万元人民币，以解决林业公司所欠税金、所欠工程进度款、应得管理费和主附楼原拨付工程进度款的7％回扣款；为配合怡昌公司收回光明公司和光明阁(主附楼)，林业公司承诺将怡昌公司原拨付的3500万元工程款以书面文件注明为融资款，并和怡昌公司签订融资合同。该协议签订后，怡昌公司向林业公司支付了3．6万元人民币。林业公司于2000年3月2日、5月19日，向怡昌公司发出催交欠款函，要求怡昌公司支付拖欠的工程款未果，遂提起诉讼。

原审法院依林业公司申请，委托海南定宇工程造价咨询有限公司对林业公司完成的工程量和工程价款作出《工程造价鉴定结算报告》，确认光明阁主楼建筑安装工程为16，923，831．56元，光明阁综合楼附楼建筑安装工程为19，631，825．28元，两项合计工程总计为36，555，656．84元。

原判认为：林业公司与光明公司签订的《工程合同书》及其与怡昌公司签订的《光明阁综合楼人工降水工程和地下室上方开挖及护坡工程承包合同》、《光明电脑综合楼主楼补充合同》，是当事人真实的意思表示，合同内容未违反法律规定，均属有效合同，依法应予保护。《光明电脑综合楼主楼补充合同》虽只有黄某生的签名而未加盖林业公司的公章，但该合同已实际履行，且林业公司对该合同予以了追认，故该合同已生效。怡昌公司在庭审质证中认为该合同未加盖林业公司公章，故该合同未生效的主张不成立，本院不予支持。怡昌公司认为林业公司实际已将合同的权利义务转让给了黄某玺，但未提供相应证据证明，不予认定。合同签订后，林业公司、光明公司及怡昌公司均应依照诚实信用的民法原则履行各自的合同义务。林业公司依约进场进行了施工，已履行了自己的施工义务。但光明公司、怡昌公司未按合同的约定支付工程进度款，光明公司、怡昌公司的行为已构成违约。根据本院委托鉴定，结论为光明阁综合楼主楼建筑安装工程造价为16，923，831．56元、光明阁综合楼附楼建筑安装工程造价为19，631，825．28元，两项工程总造价为36，555，656．84元。对该工程鉴定，光明公司、怡昌公司未提供反驳证据予以推翻，故对该工程造价予以确认。林业公司承认收到该工程的工程款为2，505万元，尚有11，505，656．84元工程款未收到。因光明公司、怡昌公司就光明阁工程先后与林业公司签订了工程合同，故光明公司、怡昌公司应将所欠工程款11，505，656．84元付给林业公司。但林业公司仅请求光明公司、怡昌公司支付1000万元，其请求并未违反有关法律规定，故对林业公司的该请求，予以支持。光明阁工程已于1995年停工至今，且光明公司、怡昌公司仍无继续施工的资金能力，故林业公司请求解除其与光明公司、怡昌公司签订的上述合同，符合有关法律规定，应予支持。关于怡昌公司是否向林业公司支付了3500万元工程款即光明阁工程款是否付清的问题，怡昌公司认为其已经向林业公司支付了3500万元的工程款，光明阁工程的工程款已经结清的依据，是林业公司提供的一份《协议书》，该《协议书》仅为复印件，在无原件且双方有争议的情况下，该《协议书》的真实性不能认定。另从该《协议书》的内容看，协议书约定了怡昌公司须继续向林业公司支付700万元款项，同时又约定怡昌公司将原拨付的3500万元工程款以书面文件注明为融资款，并与怡昌公司签订融资合同。该约定的内容自相矛盾。因为，如果怡昌公司已向林业公司支付了3500万元工程款，就无须约定继续向林业公司支付700万元工程款。林业公司提出在该协议签订后。怡昌公司支付了3．6万元工程款，恰昌公司也未对该付款主张提出异议，怡昌公司的该付款行为足见其并未付清林业公司的工程款。另一方面，如果怡昌公司付清了光明阁工程的工程款，则应当有相应的付款凭证或相应的财会凭证。但怡昌公司并未向本院提交相应的付款凭证或财会凭证，以证明其该主张。故怡昌公司的该主张因其未提供充分有效的证据佐证，不予认定。林业公司施工的光明阁工程尚未竣工，且怡昌公司尚在不断向林业公司付款，故光明公司、怡昌公司在庭审中提出的林业公司的诉讼请求已超过诉讼时效的主张，没有事实依据及法律依据，不予支持。怡昌公司的其它抗辨主张，因其未提供相应证据予以证明，不予采纳。对该工程，因光明公司与怡昌公司先后各自与林业公司签订了施工合同，约定了应向林业公司支付工程进度款。故光明公司、怡昌公司应共同向林业公司承担付款义务，并互为连带责任。判决：一、解除光明公司、怡昌公司与林业公司签订的《工程合同书》、《光明电脑综合楼主楼补充合同》；二、光明公司、怡昌公司须于本判决生效之日起10日内向林业公司支付所欠工程款1000万元，并互为连带责任。案件受理费（略）元、鉴定费19万元，由光明公司、怡昌公司负担。

一审判决后，光明公司上诉称：原判认定事实错误，适用法律不当。1．林业公司起诉已超过诉讼时效。2．林业公司主张1000万元工程款无事实依据。在原审第一次庭审时，林业公司不能举证证明上诉人拖欠其1000万元工程款。事实上上诉人与怡昌公司之间不存在1000万元债权债务关系。怡昌公司与林业公司签订的协议书双方已确认怡昌公司已付工程款3500万元，且该事实已被海口市中院审理的另一案件生效判决所确认。3．一审法院审理程序违法。原审第一次开庭，林业公司所有证据均未在举证期限内提供，且逾期提供的证据也不能证明上诉人与怡昌公司发生过3600万元的债务关系。原审法院在第一次开庭后仍接受林业公司逾期提出的＂工程鉴定申请＂，违反了诉讼证据规则的规定。请求：1．撤销原判，驳回林业公司对上诉人承担债务连带责任的诉讼请求；2．本案受理费及鉴定费由林业公司承担。

怡昌公司上诉后撤诉，亦未答辩。

林业公司在庭审中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

二审期间，上诉人光明公司向本院提供5份证据：1．海南华合会计师事务所对怡昌公司自1992年3月25日至1999年10月27日，支付光明公司及光明电脑综合楼工程款项作出的(2000)X号审计报告；2．被上诉人林业公司2000年8月23日出具的已收到怡昌公司支付的光明电脑综合楼项目工程款35，588，577．42元的《证明》；3．林业公司2000年10月26日出具的已收到怡昌公司支付的光明电脑综合楼项目工程款35，588，577．42元的《证明材料》。4．2001年3月1日光明公司与怡昌公司两位法定代表人签某的调解协议书；5．林业公司同意工程余款由怡昌公司给付的书面证明。

本院认为：上诉人二审期间提交的第1、2、3份证据，即怡昌公司的审计报告和林业公司两份收款证明，系一审已提供过的证据，因未在原审法院确定的举证时限内提供，也未向原审法院提出延期举证的申请，不属于新证据，且被上诉人也表示不予质证，本院不予认定。证据4、5因该证据形成时间是在本案诉讼前，不属于新证据，光明公司亦未提供证据证明该部分证据是其在一审庭审后新发现的证据，而且怡昌公司法定代表人何某生与光明公司法定代表人梁某某在另一诉讼中所签的调解书内容亦无生效法律文书确认，其真实性不能认定；林业公司证明中所称三方签订协议内容无其他证据予以佐证，本院不予认定。

二审查明：光明公司与林业公司签订《工程合同书》之后，并未实际履行该合同，本案所涉及的工程项目在建设中有关工程质量的签证、工程进度报表、工程款的给付以及工程决算、工程款的催要等事项均发生在林业公司与怡昌公司之间，林业公司没有证据证明光明公司直接参与工程的实际建设及由其支付工程款，亦从未向光明公司请求给付工程款。

本案的其他事实与原判认定相同。

本院认为：一、关于上诉人提出本案诉讼时效的问题。因光明公司未提供证据证明原判认定的光明阁工程尚未竣工，怡昌公司尚在不断向林业公司付款的事实有误，该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于光明公司、怡昌公司对尚欠工程款互为连带责任问题。光明公司虽与林业公司签订了一份《工程合同书》，但林业公司后与怡昌公司签订了《光明电脑综合楼主楼补充合同》，该补充合同约定了双方对光明电脑综合楼工程款结算方式及支付的权利义务关系，确定了怡昌公司为工程款支付方的权利义务主体资格。在该工程施工中，有关工程所有事实亦均发生在林业公司与怡昌公司之间，光明公司并未参与工程合同实际履行，特别是工程款的支付、结算、催要等事宜均由林业公司和怡昌公司联系。事实上，光明公司是以其享有的海甸岛人民大道西侧13．2亩土地使用权作为投资与怡昌公司签订合作开发合同，该合同约定：光明公司出土地，怡昌公司投入建设资金，共同开发电脑公寓楼工程项目。并根据实际建筑面积的不同，房屋分配比例也有所不同。工程建设资金全部由怡昌公司支付，光明公司的合同义务仅提供土地使用权。其利益只是以土地使用权益换得的少部分房产权益，并非该建筑物的全部房产所有权人，原审判令上诉人与怡昌公司共同承担偿付林业公司1000万元工程款义务，互为连带责任，无事实和法律依据，属适用法律不当，应予纠正。三、关于2000年7月12日怡昌公司与林业公司签订《协议书》证明力问题。原判认为该协议为复印件，且双方有争议，其真实性不能认定，同时又认定协议内容既有怡昌公司须向林业公司支付700万元工程款，又约定了怡昌公司已拨付3500万元工程款是自相矛盾的，否认该协议的证明力。本院认为，该证据是林业公司提供的，怡昌公司在一审庭审中已对该证据的真实性和合法性予以确认，该复印件应具有与原件相同的证据效力。该《协议书》是林业公司与怡昌公司为解决光明阁主附楼工程遗留问题，对已完工程应付款数额及已付工程款数额作出最后确定的真实意思表示。该协议约定，怡昌公司在收回光明公司和光明阁(主附楼)后分别两次付给林业公司700万元；林业公司承诺将怡昌公司拨付的3500万元工程款作为融资款。双方并已部分实际履行，怡昌公司给付林业公司3．6万元。这一点在林业公司起诉状中的诉讼请求亦可证明，即请求支付长期拖欠的工程款及利息损失约1000万元(以工程实际结算结果为准)，而非原判认定的尚有11，505，656．84元工程款林业公司未收到。但在一审期间，林业公司又就工程款结算向法院申请鉴定，法院依其申请，委托有关鉴定部门作出鉴定报告。该鉴定结论应视为林业公司对其与怡昌公司约定的工程款数额作出重新确定的意思表示。虽然林业公司鉴定申请的时间是在一审第一次庭审之后，但该鉴定结论已经怡昌公司、光明公司和林业公司庭审质证并无异议，可视为上诉人和怡昌公司同意对鉴定结论予以质证。故上诉人以鉴定报告违反有关证据法律程序规定的上诉理由，本院不予支持，该鉴定报告应作为双方工程款结算的最终依据。怡昌公司总计支付工程款3，503．6万元，尚欠林业公司工程款1，519，656．84元，应予给付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持海南省海口市中级人民法院(2002)海中法经初字第X号民事判决第一项。

二、撤销上述判决第二项。

三、怡昌公司应于本判决生效之日起10日内向林业公司支付工程款1，519，656．84元及利息(利息自2000年7月13日起至工程款付清之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金一年期贷款利率计算)。

四、驳回林业公司其他诉讼请求。

一、二审案件受理费120，020元、鉴定费19万元，总计310，020元，由怡昌公司负担20％，即62，004元，由林业公司负担80％，即248，016元。

本判决为终审判决。

审判长张明安

审判员王志刚

审判员刘嘉

二○○五年七月二十六日

书记员苏志辉