原告史某甲，男，生于X年X月X日，汉族，农民。

原告史某乙，男，生于X年X月X日，汉族，农民。

委托代理人谢涛，西乡县法律援助中心律师。

被告史某丙，男，生于X年X月X日，汉族，农民。

原告史某甲、史某乙与被告史某丙共有纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员张瑜廷适用简易程序公开开庭进行了审理。原告史某甲、史某乙及其委托代理人谢涛、被告史某丙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二原告诉称：原、被告系同胞兄弟。母亲李秀英于2000年去世。父亲史某培2006年2月2日通过邻居对其位于西乡X组土木结构房屋四间一厦进行了口头分家，约定三兄弟中若有人在老房前自留地上修建新房，后面的老房由其他两兄弟均分。被告已于2009年在老房前的自留地上修建了新房。父亲史某培2009年农历十月十八日去世，二原告要求被告按约定腾出老房，但被告拒绝从老房的一间一厦中腾出，现起诉请求被告返还应属二原告继承的一间一厦。

被告辩称：就算是当初父亲曾同意对老房按原告所说进行处理，但在父亲生前，二原告未善待父亲，争议的一间一厦为被告所建。父亲去世后，被告也曾提出协商，但史某乙反而与被告发生冲突，导致双方至今未进行协商。被告同意腾交老房中的一间一厦，但被告所修建新房占用的自留地现尚有一块空地，应交给被告用作修建院坝。

经审理查明：原、被告之父史某培与妻李秀英生育三子（史某丙、史某甲、史某乙）、三女（史某连、史某莲、史某英）。三个女儿均已出嫁。史某培夫妇原住房为位于西乡X村土木结构房屋三间，1984年在原住房东侧修建了土木瓦房一间一厦，厦房用作全家厨房，其余四间正房由全家共同居住。被告于1985年成家，1986年与父母分家。1990年，被告从原居住的三间正房中搬至1984年修建的一间正房中居住。原告史某甲于1991年成家，原告史某乙于2002年成家。李秀英于2000年去世后，史某培随二原告共同居住至2009年12月4日（即农历十月十八日）去世。2006年2月2日，史某培与史某丙、史某甲、史某乙口头约定：三兄弟中若有人在老房前的自留地中修建了新房，后面四间一厦房屋由其余两兄弟平均分割。2009年，被告经审批在老房前的自留地上修建了砖混结构房屋。因双方未能就老房及老房前剩余自留地的使用达成一致意见，二原告即提起本案诉讼。

另查明，本案诉争土木结构房屋坐南朝北。1984年修建的一间一厦现被被告占用，二原告现共同居住在其余三间老房中。该房屋门前自留地原为史某培耕种，被告于2009年建房已占用了该自留地东面部分，西侧尚留有空地一块（南北长约17米，北面宽约1.5米，南面宽约4.4米），该空地北半部分有原、被告共同使用的压水井一处，西为二原告与邻居共同修建通道（宽约3.1米）。

认定上述事实，有下列证据：

1、原、被告相一致的陈述，原告提交的西乡X村民委员会证明一份、西乡县公安局城南派出所死亡注销证明一份，原告委托代理人提交的调查XXX、XXX、XXX、XXX调查笔录各一份及调查XXX调查笔录二份，证明了原、被告与父母共同生活期间建房及原、被告于2006年与史某培就老房和自留地的归属达成口头约定的事实；2、原告委托代理人提交的现场示意图一份、照片打印件一页及本院主持现场勘查笔录一份、现场示意图一份，证明了原、被告各自住房及自留地现状。

上述证据，经本院审查，证据来源及取证程序合法，证据间具有关联性，能相互印证，并经审查属实，本院予以采信、认定。

本院认为，原、被告系同胞兄弟，又相邻居住，理应互谅互让、和睦相处。史某培与原、被告达成的口头约定系各方的真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。原告以遗嘱继承纠纷起诉请求被告返还继承父母的房屋，但结合本案实际情况看，史某培2006年就房屋及自留地与原、被告达成的口头约定不具备有效遗嘱的法定形式，且本案诉争的土木结构房屋一间一厦系原、被告与父母共同生活期间修建，应为家庭共同财产，该口头约定亦未对剩余自留地的使用作出明确约定，原、被告对土木结构房屋和剩余自留地的使用构成共有关系，本案应为共有纠纷。被告关于诉争的一间一厦房屋系其个人修建的辩解意见，未能提交相应证据予以证实，原告亦不予认可，本院不予采纳。被告已另建住房，原告请求被告腾交其占用的一间一厦房屋的诉讼请求符合原、被告与其父史某培的口头约定，应予支持。被告主张应将剩余自留地全部交由其使用，原告拒绝，但从有利于生产、方便生活、减少矛盾等方面考虑，结合原、被告在该自留地北侧有共同使用的压水井等实际情况，剩余自留地南侧部分由被告使用较为合理。依照《中华人民共和国物权法》笫八十四条、第八十六条第一款、第九十三条、第一百条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：

一、位于西乡X组土木结构房屋四间一厦所有权由史某甲、史某乙共同享有，限史某丙于判决生效后10日内将其占用该房屋东侧的一间一厦腾交史某甲、史某乙；

二、位于西乡X组史某丙现住房西侧的自留地：北自史某丙住房侧门通道、南至史某丙住房南墙基延长线、东自史某丙住房西外墙皮宽为3米的长方形部分归史某丙使用，其余部分由原、被告共同使用。

如果未按本判决书指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行金。

案件受理费减半收取75元，由史某甲、史某乙共同负担50元，史某丙负担25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本，并预交上诉案件受理费，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。

代理审判员张瑜廷

二0一一年五月十三日

书记员张崇山