原公诉机关永定县人民检察院。

上诉人（原审被告人）范某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，农民，住（略）。因本案于2008年4月2日经永定县人民检察院批准逮捕（在逃），2011年6月28日由永定县公安局执行逮捕，现羁押于永定县看守所。

辩护人张某某，福建永宏律师事务所律师。

永定县人民法院审理永定县人民检察院指控原审被告人范某犯盗伐林木罪一案，于2011年9月27日作出（2011）永刑初字第X号刑事判决。原审被告人范某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决查明：2006年农历12月，被告人范某与刘鹏飞(已判决)在未经林权单位同意的情况下，以x元的林价款向仙师乡X村的马某某兑得“节斜”(又名赖X，位于1972年仙师林业基本图21林班7小班)托管山场（林权单位为永定县X村民委员会）一块。2007年农历5月份后，被告人范某与刘鹏飞(已判决)在未办理任何采伐手续的情况下，擅自雇请外地工人进山砍伐松原木45立方米，阔叶林16立方米，折立木蓄积86.667立方米。木材出售后被告人范某分得利润5200元。

上述事实，被告人范某在开庭审理过程中亦无异议，且有：1、被告人户籍证明、林权证明及秀富村委会证明等书证;2、证人马某某、马某辉、刘鹏飞等六人的证言;3、被告人范某的供述和辩解;4、鉴定结论;5、犯罪现场照片及现场勘查笔录；6、（2008）永刑初字第X号刑事判决书等诉讼文书等证据材料证实，足以认定。

原审判决认为，被告人范某违反《中华人民共和国森林法》及其他保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐集体所有的林木，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人范某与刘鹏飞(已判决)二人系一般共同犯罪。被告人范某系初犯，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人范某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金x元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2011年6月28日起至2016年12月27日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）二、继续追缴被告人范某非法所得5200元，返还林权单位。

宣判后，被告人范某不服，向本院提出上诉。

上诉人范某上诉称：1、上诉人对其与刘鹏飞于2007年农历5月份后擅自雇请外地工人进山砍伐“永定县X村节斜山场（又名赖X），位于1972年仙师林业基本图21林班7小班松原木45立方米、阔叶木16立方米、折立木蓄积86.667立方米林木的犯罪事实没有异议。但在本案犯罪事实的定性方面，上诉人认为应是滥伐林木罪而非盗伐林木罪。2、从马某升（马某某之父）与先师乡X村的《山林委托经营管理合同》内容看，虽合同约定该山场林木所有权归秀富村，但马某升家庭户具有经营管理权利，秀富村也不限制或排除马某升家庭户对此山场林木的处分权，只是林木砍伐后要支付一定收益给村委会。故马某升户包括马某某对此山林的林木具有一定的充分权。长期以来该山场都是马某某在管理经营，上诉人与刘鹏飞有充分的事实理由相信该山场的林地使用权和林木所有权属于马某某。从本案犯罪事实过程看，上诉人与刘鹏飞雇人砍伐山场的林木是经与马某某充分协商后，从马某某那以x元价款兑得该山场的林木后砍伐的，不是在该林木所有权人和使用人不知情的情况下擅自砍伐的，故上诉人应构成滥伐林木罪而不是盗伐林木罪。3、二审量刑时应考虑上诉人滥伐林木时，该山场已经先被人偷砍部分的事实情节。综上，上诉人的上述犯罪行为定性应为滥伐林木罪而非盗伐林木罪，一审法院判决适用法律错误，请求二审法院撤销原判，以滥伐林木罪追究上诉人的刑事责任并予以公正量刑。

上诉人范某的辩护人辩称：1、上诉人与刘鹏飞砍伐涉案山场林木的犯罪事实没有异议。但在本案犯罪事实的定性方面，辩护人认为应是滥伐林木罪而非盗伐林木罪。2、马某某从未详细告知上诉人和刘鹏飞涉案山场是村委会托管给马某某等事实方面。涉案山场一直以来都是马某某家庭户经营管理，且没有争议。上诉人和刘鹏飞有理由相信涉案山场是马某某使用、林木所有权属于马某某。上诉人和刘鹏飞是通过等价买卖后占有、处分上述财产的砍伐，不是以具有非法占有上述林木财产为目的的砍伐。3、从马某升（马某某之父）与先师乡X村的《山林委托经营管理合同》内容看，虽合同约定该山场林木所有权归秀富村，但马某升家庭户具有经营管理权利，秀富村也不限制或排除马某升家庭户对此山场林木的处分权，只是林木砍伐后要支付一定收益给村X村支书马某煌的调查也可明确本村托管户（包括马某某）托管的山场林木实际上就是托管户所有，由他们自行处理，村委会也不会去干涉。故上诉人和刘鹏飞砍伐涉案山场没有侵犯村委会和马某某的林木所有权。综上，上诉人的上述犯罪行为性质上属于滥伐林木罪而非盗伐林木罪，原审法院适用法律错误，请求依法予以改判。

二审中辩护人提交如下证据：1、永定县X村民委员会2011年10月24日出具的证明一份证明涉案节斜山场从1982年至今都是由马某某户托管，至目前为止，该村未办理此山场的林权证给别人。2、2011年10月17日关于向秀富村主任马某煌的调查笔录一份证明秀富村托管户（包括马某某）托管的山场林木实际上就是托管户所有，由他们自行处理，村委会也不会去干涉。

本院认为，《山林委托经营管理合同》第一项已明确托管的现有林和所承担的荒山造林，林权归村里所有，马某升户（马某某之父）仅有经营管理权。上诉人与刘鹏飞向马某某兑得涉案节斜山场取得的是马某升户对涉案山场的经营管理权，而不是林权。上诉人二审提交的《证明》亦可明确上诉人购买取得的是经营管护权而非林权。上诉人提交的调查笔录以秀富村主任马某煌的证言主张林木所有权属于托管户所有，这与《山林委托经营管理合同》约定林木所有权归村里所有相矛盾，因《山林委托经营管理合同》经托管户马某升签名按印、原托管单位仙师人民公社秀富大队（现为秀富村民委员会）盖章确认并经仙师人民公社管理委员会鉴证，其证明力大于该调查笔录，本院对该调查笔录不予采纳。综上，辩护人提交的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。

经审理查明，一审认定事实清楚，证据充分，本院予以认定。

另查明，在二审诉讼期间，上诉人主动向本院缴纳罚金x元，并退出非法所得5200元。

本院认为，上诉人范某伙同刘鹏飞（已判刑）在未取得林权单位的同意和办理林木采伐许可证的情况下，违反《中华人民共和国森林法》及其他保护森林法规，以非法占有为目的，违法砍伐集体林木，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪，公诉机关指控的罪名成立。上诉人与刘鹏飞共同盗伐的行为，属一般共同犯罪。上诉人认为其应构成滥伐林木罪的上诉理由，从经一审庭审质证上诉人无异议的《山林委托经营管理合同》及证人马某某的证言可明确，上诉人购买取得的仅是涉案山场的经营管理权，而非林木所有权。故上诉人在未经林权单位同意也未办理林木采伐许可证的情况下砍伐涉案山场林木，其行为性质上应认定为盗伐林木，原审法院定性准确，上诉人的该上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分。二审中上诉人能够主动缴清罚金x元，并退出非法所得5200元，结合上诉人犯罪后果、自愿认罪等悔罪表现，本院根据最高人民法院法发[2010]X号及参照《福建省高级人民法院关于涉林刑事案件量刑指导意见（试行）》的规定，依法予以从轻量罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十五第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：

一、维持永定县人民法院（2011）永刑初字第X号刑事判决对上诉人范某的定性部分即上诉人范某犯盗伐林木罪；

二、撤销永定县人民法院（2011）永刑初字第X号刑事判决第一项对上诉人范某的量刑部分即判处范某有期徒刑五年六个月并处罚金人民币x元，以及第二项即：“继续追缴被告人范某非法所得5200元，返还林权单位。”

三、上诉人范某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币x元(已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月28日起至2015年6月27日止。)

四、已追缴的上诉人范某非法所得5200元，返还林权单位。

本判决为终审判决。

审判长孟繁钦

审判员许虹菁

代理审判员张文燕

二○一一年十一月十八日

书记员林权斌