重庆市第三中级人民法院

民事判决书

（2011）渝三中法民终字第x号

上诉人（原审原告）：陈某，女。

委托代理人：罗某某，重庆某某律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市丰都县某某建筑有限公司。

法定代表人：付某，经理。

委托代理人：朱某某，重庆某某律师事务所律师。

上诉人陈某与被上诉人重庆市丰都县某某建筑有限公司（以下简称某某建筑公司）劳动争议纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2011年4月15日作出（2011）丰法民初字第X号民事判决。陈某对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2011年7月5日对双方当事人进行了询问，双方当事人及其委托代理人均参加了询问。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明：陈某于1979年进入重庆市X镇供销社工作，1989年，重庆市丰都县供销合作联合社将陈某调入下属单位原丰都县某某建筑队任会计。1994年9月23日，原丰都县某某建筑队移交给付某经营，其《企业移交协议合同》载明：“我队目前未有固定资产，办公室一间是县供销社的，原某某建筑队预制厂、厂某、办公室以及地盘材料移交给三菜厂某用了，现办公室只有三张办公桌、三个藤椅、一个条板凳、文柜一个。职称人员及上岗人员证一个都未移交。账上也未有移交分文钱。92年至94年原职工社保费都未交”。后该建筑队进行改制，并于1994年10月13日成立重庆市丰都县某某建筑有限公司，其公司性质为有限责任公司，法定代表人为付某。

自付某接管原丰都县某某建筑队后，陈某仅在该队预制厂某班2个月左右后就一直未再上班。某某建筑公司在1994年至1997年期间一直向陈某发放工资，后未再发放工资，双方也从未签订过书面劳动合同，陈某靠在别处打为生。2004年7月21-23日，某某建筑公司的法定代表人付某让陈某代表公司到重庆参加培训，该公司并给陈某报销了此次培训的交通费、住某、培训费等费用。

2009年12月2日，陈某与某某建筑公司签订了《关于企业与职工解除劳动合同的协议》(以下简称《解除劳动合同协议》)，约定：职工可自愿申请解除劳动关系，单位有责任完善职工在解除合同前的养老保险费（企业该缴部分）；企业按照职工的工作年限，按照劳动合同法的规定，给予职工一定的经济补偿，企业有钱就应补偿，没有钱就不补偿；解除劳动合同后，双方无任何劳动关系，职工自己续缴养老金。后因某某建筑公司未支付某某解除劳动关系的相关待遇，双方为此发生纠纷，陈某遂申请重庆市丰都县劳动争议仲裁委员会进行仲裁，该委员会于2010年12月28日作出丰劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，裁决由某某建筑公司支付某某经济补偿金6240元和陈某垫付某养老保险费利息1000元，驳回陈某的其他请求事项。

一审法院另查明：陈某的养老保险费缴纳至2009年年底。

陈某向一审法院起诉称：其于1989年经重庆市丰都县供销联合社安排，调入某某建筑公司工作。不久某某建筑公司以无业务为由让其待岗至今，后以给其补缴纳社会保险费为要挟，要求其与公司签订了解除劳动关系协议书。请求判令某某建筑公司支付某签订书面劳动合同的双倍工资x.5元，1998年至今的长期待岗生活费x元，补缴2009-2010年应由某某建筑公司缴纳的社会保险费，支付某应由某某建筑公司缴纳的社保费利息1000元，赔偿失业保险金x元，支付某济补偿金x.75元，共计x.25元。

某某建筑公司辩称：陈某1989年进入公司上班属实，双方存在劳动关系，但未实际用工。2009年12月2日，陈某与公司协商解除了劳动关系。公司未实际用工，不应支付某签订书面劳动合同的双倍工资，补发基本生活费及补缴社会保险费用不属人民法院受案范围，对社保费利息1000元予以认可，陈某自愿中断就业，不具备领取失业保险金的条件，经济补偿金认可6240元。

一审法院认为，双方当事人对陈某与某某建筑公司存在劳动关系，以及2009年12月2日双方才解除劳动关系的事实无异议，应予确认。本案争议焦点在于陈某是否系自愿解除劳动关系，以及解除劳动关系后陈某应获得什么经济补偿。

首先，根据陈某向法庭举示的其与某某建筑公司签订的《解除劳动合同协议》看，双方是协商一致解除劳动关系，陈某未提供证据证明签订该协议非自己真实意愿，故陈某主张的被迫解除劳动关系的主张不予支持。

其次，协议第二条“企业给职工一定的经济补偿，如果企业有钱就应该补偿，没有钱就不补偿”的约定，违反了法律的强制性规定。经济补偿金的给付某是由劳动合同双方约定，而是法律、行政法规直接规定。故，陈某仍享有经济补偿金待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付某济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付某济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，在劳动合同法实施以前，依据《中华人民共和国劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]X号）第五条之规定，陈某的经济补偿金应计算12个月，在劳动合同法实施以后（2008年1月1日-2009年12月2日）计算2个月，共计14个月。鉴于陈某在解除劳动关系前十二个月的平均工资无法计算，故参照重庆市丰都县最低工资标准520元/月计算陈某的经济补偿，为7280元（520元/月×14个月）。对于陈某垫支的应由某某建筑公司缴纳的社会保险费利息1000元，某某建筑公司同意支付，予以确认。

某某建筑公司并未实际用工，陈某也未向某某建筑公司提供劳动，故对陈某双倍工资的诉讼请求，不予支持。陈某主张其自1998年至今的长期待岗生活费x元。因陈某并未实际在某某建筑公司上班，且该请求无法律依据，不予支持。陈某系与某某建筑公司协商解除劳动关系，不符合领取失业保险金的条件，对其赔偿失业保险金损失的请求，不予支持。

养老保险费的征缴是行政法规赋予劳动行政部门、税务部门的行政职责，不属人民法院民事诉讼受案范围。劳动者认为用人单位没有依法足额缴纳社会保险费的，可以向相关行政主管部门请求解决。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十二条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动法》第二十八条和《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、某某建筑公司在判决发生法律效力后5日内支付某某经济补偿金7280元、养老保险费利息1000元，共计8280元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由某某建筑公司负担。

陈某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、纠正一审判决第一项即经济补偿金的数额，改判某某建筑公司支付某除劳动合同经济补偿金x.5元。2、撤销一审判决第二项，依法改判某某建筑公司支付某12年的基本生活费及未按时支付某本生活费的经济补偿金共x元，支付某签订书面劳动合同的双倍工资x元。其主要理由是：1、一审判决按丰都县最低工资标准计算解除劳动合同的经济补偿金不合理，应当按照2009年建筑行业的社平工资计算。2、某某建筑公司从1998年起安排其待岗，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条“企业下岗待业人员，由企业依据当地政府的有关规定支付某生活费”之规定，某某建筑公司应当支付某活费。生活费可参照丰都县最低工资标准520元/月计算。3、与劳动者签订书面劳动合同是法律强制性规定，与职工是否上班没有关系。用人单位未实际用工，也要与劳动者签订书面劳动合同。

某某建筑公司答辩称：陈某长期没有在公司上班，双方之间已经没有劳动关系。一审判决适用法律正确，主张维持一审判决。

本院二审查明：1、重庆市丰都县档案局存档的某某建筑公司集体合同工人登记表记载，1997年10月陈某的工资级别为16级，月工资为300元。2、某某建筑公司现仍是重庆市丰都县供销社的下属单位。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，陈某系重庆市X镇供销社依照国家政策规定招收的在编正式职工，其虽于1989年被调入重庆市丰都县供销社下属单位某某建筑公司工作，但并未改变其全民所有制职工身份。《中华人民共和国劳动合同法》实施前，全民所有制企业的正式职工系终身制，与《中华人民共和国劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同并无实质区别，其正式职工的招录、调动手续及档案资料，与书面劳动合同效力等同。故，陈某与某某建筑公司在《中华人民共和国劳动合同法》施行后，无需再另行订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者解除劳动合同后，本应按劳动者解除合同前12个月的平均工资向劳动者支付某济补偿，但因陈某自1998年起一直未在某某建筑公司上班，其档案工资在解除劳动合同时仍为300元/月，低于重庆市丰都县最低工资，故一审判决按照重庆市丰都县最低工资标准确定陈某的月工资，符合法律规定。陈某主张其月工资参照重庆市建筑行业2009年的平均工资确定，没有法律依据。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定，“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付某生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”陈某待岗期间在其他单位上班，已经重新就业，某某建筑公司不应发给生活费。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人陈某的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由陈某负担。

本判决为终审判决。

审判长黄世权

审判员黄镝鸣

代理审判员李小东

二○一一年十月三十一日

书记员刘欣