抗诉机关陕西省户县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)肖某，男，55岁，X年X月X日出生，汉族，高中文化，住（略），农民。系本案被害人。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)刘某，男，40岁，X年X月X日出生，汉族，初中文化，住（略），农民。系本案被害人。
共同诉讼代理人刘某，陕西XX律师事务所律师。
原审被告人薛XX，男，39岁，X年X月X日出生于XX省XX市，汉族，初中文化，农民，住XX市X村。2006年4月12日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月19日被取保候审，2011年1月1日被逮捕，2011年12月10日因判处缓刑被取保候审。
辩护人马XX、李XX，陕西XX律师事务所律师。
陕西省户县人民法院审理户县人民检察院提起公诉的被告人薛XX犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人肖某、刘某提起的附带民事诉讼一案，于2010年12月6日作出(2010)户刑初字第X号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人肖某、刘某不服，提起上诉。户县人民检察院亦提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2011年7月29日公开开庭对本案进行了合并审理，西安市人民检察院指派检察员高翔出庭履行职务，上诉人肖某、刘某及其诉讼代理人刘某，原审被告人薛XX及其辩护人马XX、李XX到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，薛XX之姐于2002年1月4日承包了户县X村砖厂，合同履行期间，因XX村的原因肖某与薛XX之姐发生纠纷。2006年4月8日13时许，肖某与刘某等人到XX村砖厂谈事时，薛XX等多名男子将肖某、刘某打伤，致肖某左胫腓骨上端骨折，左胫腓骨下端粉碎性骨折，右胫腓骨上端粉碎性开放性骨折；致刘某右胫骨粉碎性骨折，左髌骨粉碎性骨折，左尺骨中段粉碎性骨折，左眼眶内侧壁骨折，腰2左侧横突骨折。2006年12月28日两原告人肖某、刘某与被告人薛XX之姐薛XX达成民事赔偿协议，薛XX一次性赔偿肖某、刘某两人各种损失共计x元，款已给付，肖某、刘某不再追究薛XX的刑事责任，民事赔偿调解终结。肖某、刘某同时向公安机关明确表示不进行伤情鉴定，公安机关撤销了被告人薛XX故意伤害案。此后，经户县公安局2007年6月6日法医鉴定，肖某的损伤属重伤。经西安交某大学法医学司法鉴定中心2009年11月23日法医临床司法鉴定刘某的损伤属轻伤(严重型)。本案审理过程中，肖某、刘某申请伤残鉴定，被告人薛XX申请对肖某的伤情重新鉴定，本院委托西安市中级人民法院，西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，2010年10月8日作出鉴定结论，肖某的损伤属轻伤，定为六级伤残；刘某的损伤，定为八级伤残。肖某、刘某庭审时请求将他俩的损失计算在一起，由被告人薛XX予以赔偿。另查，肖某受伤后于2006年4月8日至2006年7月5日、2008年4月14日至2008年5月6日两次在户县医院住院治疗，共住院112天，出院时各项诊断均治愈出院，共花去医疗费x.29元，在许氏骨科门诊花费524.4元，医疗费总计x.69元。肖某又花去救助费440元，交某180元，鉴定费1300元。刘某受伤后于2006年4月8日至2006年11月8日在户县医院住院治疗，于2009年2月25日至2009年3月3日在户县中医医院许氏骨科分院住院治疗，共住院231天，出院时各项诊断均治愈出院，医疗费总计x.40元。刘某又花去鉴定费1800元。被告人薛XX庭审后表示愿意再给两被害人赔偿x元，并已交某到本院。
据此，原审法院认为，被告人薛XX故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为构成故意伤害罪。薛XX的犯罪行为给被害人造成的经济损失依法应予赔偿，被告人薛XX自愿再赔偿两原告人经济损失x元予以认可。鉴于薛XX积极向两被害人赔偿经济损失，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：(一)被告人薛XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；(二)被告人薛XX应赔偿附带民事诉讼原告人肖某、刘某医疗费、误某、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、救助费、交某、鉴定费共计x.69元，扣除已支付的x元，应再给付x.69元。被告人薛XX自愿再赔偿x元，依法应予准许(应给付的x.69元不再给付)；三、驳回附带民事诉讼原告人肖某、刘某的其余诉讼请求。
户县人民检察院抗诉认为，原审判决认定被害人肖某的损伤属轻伤的事实错误，并据此依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定以故意伤害罪判处被告人薛XX有期徒刑三年，宣告缓刑四年适用法律错误，量刑畸轻。其抗诉理由是：陕西中金司法鉴定中心没有重新鉴定的资格。该中心在对被害人肖某的损伤程度进行重新鉴定时，没有依据省级人民政府指定的医院出具的医学鉴定书，鉴定程序违法，且该鉴定结论是在距案发四年半后作出，不能客观反映出被害人肖某的真实损害。原审判决采信了陕西中金司法鉴定中心的鉴定结论，导致适用法律错误，量刑畸轻。
肖某、刘某上诉提出：原审法院判决其误某标准低，且误某时间应计算到其定残前一日，请求二审改判。
经审理查明，原审判决认定的事实是清楚、正确的，有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人肖某陈述：2006年4月8日上午，他和刘某、陈X到砖厂说事，后陈X打电话叫来李XX。他们说话时，薛XX带了几人来了，之后还来了两个面包车，车上人下来在院子集中后将其叫出来，其中一人问他来干什么，李XX这时喊打，一帮人就去打刘某，他见有人在刘某脸上打了一下，然后其他人群殴刘，一个人还用砖在刘某上打了一下，之后这些人又从面包车上取了木棒围着刘某，薛XX用砖在他头上打了两下，将他蹬到坎下，七八个人用脚在他身上踏，一人用木棒在他双腿上抽，还有人用砖在他头上打。他被打倒后，还有人用木棒在他背上打。
打架原因是薛XX姐夫张XX家承包了XX村X村放话谁能弄来土就将砖厂承包给谁，他听后先跟村X村X村长说可以让他承包，并让他于2006年正月十六进砖厂，过了几天村里说等几天。期间，张XX又让XX村的赵XX入股，赵承包了十亩地用土，他看到这情况，就让村上给其赔偿损失。后来他找村里，张XX让薛XX托陈X给他赔偿损失并要用他的土，但对方后来又不吭声了，他就约陈X到砖厂说这事。他去砖厂前，他为保护自己，叫了二十多人，开了四个面包车，但没让车进砖厂。
2、被害人刘某陈述：案发当日肖某让他去赵王镇砖厂说个事，他和肖某、陈X及一个不认识的人去了砖厂，去后砖厂负责人不在，他在砖厂等了一会儿，又去董村办事了。约一小时回到砖厂后，见肖某、陈X及一个四十多岁的男子说话，他问肖某人来了没有，肖某来了个没拿事的，他又转到外面，没过二十分钟，他回到屋里，来了一个戴眼镜的人，这人气势汹汹地倒了杯水。他坐了一会儿又出了厂，没过五分钟，有两辆面包车进了厂，从前面车上下来五六个人，戴眼镜的给那帮人说“就是这伙，打”，这些人便提木棒往他前扑，一人用胳膊将他头夹住，用拳打他脸，他挣脱后跳到砖厂门口坎下，一人追上将他打倒，又过来四五个人，用木棒打他，还用脚在他身上踢，他被打的躺在地上不敢睁眼，有两个人在他胸口踢了一脚，另一人用木棒在他腰上打了三四下，他说他是说事的，那些人说他嘴硬，在他腰上和腿上又打了二三下。过了一会儿，派出所的人就来了。在他跳下坎时，戴眼镜的人用木棒在他右腿上打了一下，将他打倒后，其他人上来继续打他。后来他知道戴眼镜打他的人是薛XX。
3、证人曹XX证明：他和肖某是亲戚，案发当日和肖某一起到砖厂说事，具体就是给肖某认损失的事，是曹XX开的车，同去的还有一个乡政府的陈X，到后，陈X联系说事的人，那人来后，陈X、肖某在房子说事，他和刘某在外面转。过了半小时，一个戴眼镜的男子来了，气势汹汹地倒了杯水又出去了，他们几人也出来。到了砖厂外，他见外面停了一辆面包车，旁边站着几个人，后来又进了两辆面包车，从车上下来几个人，和戴眼镜的站在一起的一个人喊打，戴眼镜的拿砖往肖某前走，刘某被打的向肖某跟前跑，还没跑到就被一帮人追上用木棒打倒，戴眼镜的在肖某头上砸，肖某跑时，戴眼镜的男子又用木棒打肖某，其他人用木棒或脚打肖某，他一看这形势就走了。
4、证人曹XX证明：案发当日上午，曹XX让他开车一起到户县接三个人后再到赵东砖厂。他接上人后，就去了砖厂，到后他将车停在煤场。过了半小时，来了四个人，其中一个戴眼镜的人走在前面进了办公室。过了一会儿，又从南边来了两辆车，一辆是昌河车，一辆是北斗星。过了几分钟，戴眼镜的人从办公室出来，有人喊打，从昌河车和北斗星车下来十多个人，手上都提着镐把扑向肖某和肖某的伙计，肖某向北跑了几步被戴眼镜的人用砖砸在头上，拿镐把的小伙分成两伙，一伙打肖某，一伙打和肖某同来的人，他怕车被砸，就将车开走了。
5、证人陈X证明：案发前一天，肖某约他到XX村砖厂谈砖厂用土的事。当日他和肖某及一个男子到了砖厂，到后他联系了斗门亲戚李XX，让李一起来说此事，李来后让改天再说，他们就在砖厂办公室说话，后来薛XX来了，他同薛打了招呼，薛站在离他们二三米远的地方，听到房东边有打架声，他赶紧去看，见到和肖某同来的男子已躺在地上，另三四个人正围着已倒地的肖某打，其中一人用木棍打，他赶紧对薛XX和李XX说不要再打了，薛XX、李XX便让停手，他赶紧打了120急救电话，过了一会儿，大王派出所的民警来了。
6、证人薛XX证明：案发当日他和薛XX、薛XX准备去买石棉瓦，后来薛XX接了一个电话说肖某带了一帮人来砖厂闹事，他们三人就去了砖厂，途中还将在砖厂干活的薛XX叫上。到后，他看见四辆面包车，坐了二十多人，薛XX便打电话叫人，后来五六个人坐着面包车来了。他们到办公室后，薛XX到里面房了，他看到另一房子有他村的李XX，还有肖某、陈X及后来受伤的男子。李XX见他来，就问薛XX来了没有，他说来了，李让他叫薛XX，薛说跟对方没有什么要谈的。后来了一辆面包车，薛XX和那些人打招呼，他看不是闹事方的人，就到里边房子喝水去了，正喝着，听见外面声音很大，他出来看到面包车上下来五六个人在打肖某，另四、五个人打另一个人，打人的有的拿木棒，有的用砖块，后来肖某和另一个人被打倒在地。
7、伤情鉴定结论证明：2007年6月6日户县公安局刑事科学技术鉴定书证明肖某的损伤属重伤；2009年11月23日西安交某法医学鉴定中心鉴定意见书证明刘某的损伤程度应属轻伤(严重型)；2010年10月8日陕西中金司法鉴定中心出具的鉴定意见认定肖某的损伤程度属轻伤。
8、伤残鉴定意见证明：2010年10月8日陕西中金司法鉴定中心出具的鉴定意见认定肖某的伤残等级为六级；2010年9月30日陕西中金司法鉴定中心出具的鉴定意见认定刘某的伤残等级为八级。
9、住院病历、诊断证明、医疗费票据、交某、鉴定费、协议书证明：肖某、刘某被打伤后分别在户县医院等地治疗，并支出了相关费用。2006年12月28日薛XX委托他人与肖某、刘某就该案纠纷达成协议，由薛XX一方一次性补偿肖某、刘某人民币16.7万元作为医疗等各方面费用，费用结清后，薛XX、肖某、刘某都不再追究双方刑事、行政等任何责任。
10、原审被告人薛XX供述：案发当日上午他和本村的薛XX到西安买地砖，约9时许，砖厂来电话说肖某领了三十几个人来厂把电闸关了，不让生产，他急忙和薛XX及薛XX到砖厂，发现外面停了四五辆面包车，厂内停了一辆桑塔纳轿车，他看到工人都在院子站着，肖某、刘某等五六人站在办公室门口，肖某问他是不是薛XX，他说是，肖某说还到户县看场子了，让他赶紧滚回去，这个砖厂自己要定了，他说这种行为是违法行为，肖某就用啥东西在他头上打，他用手挡时，打到他右手背上，他当时胳膊就肿了，便到办公室处理，过了一会儿，他出来看到肖某和刘某躺到地上。肖某打他时，旁边站的几个民工将两人打的。
本院认为，原审被告人薛XX伙同他人殴打上诉人肖某、刘某，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对户县人民检察院提出陕西中金司法鉴定中心没有资质、鉴定程序违法，鉴定内容不客观的抗诉意见，经查，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十九条规定，对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。陕西中金司法鉴定中心是经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证的鉴定机构，有资格对委托机关所委托的刑事案件事实方面所涉及的某些专门性问题进行鉴定，并由符合一定主体资格的专家运用自己的专门知识和相应的技术手段，对专门性问题进行检测，分析后作出判断结论。故陕西中金司法鉴定中心接受西安市中级人民法院委托对被害人肖某的损伤程度进行重新鉴定程序合法，所作出的鉴定结论是客观科学的，抗诉机关的该项抗诉意见不能成立。据此，户县人民检察院认为原审判决适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见亦不能成立。对肖某、刘某所提原审法院判决其误某标准低，且对误某时间认定少，应计算到其定残前一日的上诉理由，经查，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误某根据受害人的误某时间和收入状况确定，误某时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误某的，误某时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。二上诉人均系农民，无固定收入，也未举证其最近三年的平均收入状况，原审法院酌情按每天35元计算其误某并无不妥，其要求上一年度职工平均工资计算误某损失无法律依据。对于误某时间，二上诉人伤后至定残时间长，并非属于因伤致残持续误某之情形，故上诉人要求误某时间计算至定残日前一天无事实根据，不能成立。原审判决定罪准确，量刑及民事部分判处适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长安启农
审判员尤德民
代理审判员田勤耕
二O一一年十月十一日
书记员许楠
