原公诉机关安阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，X年X月X日出生。因犯盗掘古墓葬罪于2008年8月19日被判处有期徒刑二年，缓刑两年，并处罚金人民币x元。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年8月27日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于安阳县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，男，X年X月X日出生。因犯盗掘古墓葬罪于2008年8月19日被判处有期徒刑二年，缓刑两年，并处罚金人民币x元。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年8月27日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于安阳县看守所。
安阳市中级人民法院审理安阳市人民检察院指控徐某、杨某犯盗掘古墓葬罪一案，于2011年3月10日作出（2011）安刑二初字第X号刑事判决。徐某、杨某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年春的一天，被告人徐某、杨某伙同徐某远（已判决）、连鹏军（另案处理）、徐某清（另案处理）携带铁钎、绳某、撬杠等工具先后三次于夜间盗掘西高穴村西南地古墓葬，从该古墓葬内盗掘出五块画像石及一块石枕。后经河南省文物鉴定委员会鉴定：该墓葬规模宏大，埋藏较深，结构复杂，建筑考究。结合图像内容，墓主人身份应当是王侯级别。“咸阳令”、“主簿”、“侍郎”、“侍史”、“纪梁王”均为汉代官职名称，因此该墓葬应为东汉时期贵族墓葬，对于研究东汉时期墓葬的葬制、葬俗、职官等问题具有非常重要的历史、艺术和科学价值；盗出的文物经河南省鉴定委员会鉴定：“齐王晏子”拜谒图像石为三级文物；车马出行画像为三级文物；“禹王汤王文王”画像石为二级文物；宴饮车骑出行画像石为二级文物；“魏武王”铭石枕为一级文物，其中一块画像石未追回。
2008年春的一天，徐某、杨某伙同徐某远携带铁钎、绳某等工具进入西高穴村西南地古墓内进行盗掘，盗掘出小金铃、银片等物（上述物品未追回）。
另查明，被告人徐某、杨某案发后分别于2010年1月5日及2010年1月6日到公安机关投案。徐某、杨某归案后提供线索，并协助公安人员将涉嫌倒卖文物的犯罪嫌疑人袁某红抓获。徐某归案后提供线索，并配合公安将涉嫌故意伤害犯罪的犯罪嫌疑人徐某抓获。
上述事实，有经一审开庭质证确认的证人袁某、郭某、张某、刘××的证言，同案犯徐某远的供述，；河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书；安阳县公安局现场勘查笔录及照片、投案证明、立功证明，安阳县人民法院（2008）安刑初字第X号刑事判决书证据证实。被告人徐某、杨某均予以供认，且与以上证据相互印证。足以认定。
根据以上事实和证据，安阳市中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第六十八条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第五十二条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，认定被告人徐某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币x元，撤销安阳县人民法院（2008）安刑初字第X号刑事判决书中对徐某宣告缓刑的判决，并与前罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币x元；被告人杨某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币x元，撤销安阳县人民法院（2008）安刑初字第X号刑事判决书中对杨某宣告缓刑的判决，并与前罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币x元。
上诉人徐某上诉称：一、一审认定事实不准。“魏武王铭石枕”为徐某远一人所盗，自己并不知情；所有赃物均已追回，原审认定部分赃物未追回错误。二、有自首和立功情节，一审量刑过重。
上诉人杨某上诉称：有自首情节，一审量刑重。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人徐某上诉称“魏武王铭石枕”为徐某远一人所盗，自己并不知情的理由，经查，同案犯徐某远、杨某对徐某参与盗掘魏武王铭石枕的犯罪事实予以供认，且徐某在公安侦查阶段及一审中对其参与盗掘“魏武王铭石枕”事实一直供认不讳，现翻供称未参与盗掘该石枕缺乏证据支持，故该上诉理由不能成立。关于徐某上诉称“所有赃物均已追回”的上诉理由，经查，徐某与杨某和同案犯徐某远就盗掘的文物数量、特征供述一致，且与袁某、刘××证明的事实相互印证，原判认定未追回的文物由刘保和和公安机关出具的证明在案为证，与上述证据相互印证，故该上诉理由不能成立。关于徐某上诉称有立功的情节，一审已经认定。关于徐某、杨某上诉称原审未认定其自首错误的理由，经查，徐某、杨某投案时在另案判决的缓刑考验期内，且本案所犯罪行与另案属同一罪名，依照我国刑法中自首的相关规定，徐某、杨某的行为不构成自首，依法属于坦白。关于徐某、杨某上诉称原判量刑重的理由，经查，原审根据徐某、杨某所犯罪行的性质、后果及社会危害程度并结合其在共同犯罪中的地位、作用以及投案情况和立功情节，对其二人已经依法予以减轻处罚，所作出的刑罚并无不当。
本院认为，上诉人徐某、杨某伙同他人盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬并窃取珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中，徐某、杨某行为积极主动，均系主犯。徐某、杨某在缓刑考验期内能如实供述自己的罪行，并有立功情节，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。徐某、杨某的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王克磊
代理审判员张某仁
代理审判员秦世飞
二0一一年五月二十四日
书记员贾轶凡
