上诉人（原审原告、反诉被告）青岛恒顺电器有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区X路X号。
法定代表人贾某某，该公司董事长。
委托代理人陈青卫，山东康捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）沁阳沁澳铝业有限公司。住所地：沁阳市X镇沁北工业区。
法定代表人李某，该公司董事长。
委托代理人勾保公，河南太华律师事务所律师。
上诉人青岛恒顺电器有限公司（以下简称恒顺公司）与被上诉人沁阳沁澳铝业有限公司（以下简称沁澳铝业）建设工程施工合同纠纷一案，恒顺公司于2009年7月21日向沁阳市人民法院提起起诉，请求依法判决沁澳公司支付合同价款179万元及逾期付款利息10万元。沁阳市人民法院于2009年10月22日作出（2009）沁民商初字第X号民事判决。恒顺公司不服原判，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒顺公司的委托代理人陈青卫，被上诉人沁澳公司的委托代理人勾保公到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年3月26日，原、被告双方签订一份《整流机组功率补偿与谐波治理安装工程施工合同》。施工合同约定，由原告为被告x/a电解铝整流机组功率补偿与谐波治理工程进行安装，由被告支付合同价款598万元。合同工期共90天，分四个阶段分别考核。第一阶段：合同生效后一周内必须交土建部分的施工图；第二阶段：二十天交本工程设计图纸；第三阶段：生产周期60天（以贵阳院审核之后开始计算工期）；第四阶段：安装调试周期30天；否则，每推迟一天罚款5000元，依次类推；有下列情况之一，经发包方项目主管签证后，工期作相应顺延，顺延期限应由双方及时协商，签定协议顺延时期：1、由于人力不可抗拒的灾害而被迫停工者；2、发包方重大设计变更。合同7.2.1条款规定：工程款分四个阶段支付。第一阶段：土建部分施工图提交支付20%（119.6万元）；第二阶段：设备、材料全部到位支付40%（239.2万元）；第三阶段：安装调试、投运正常支付20%（119.6万元）；第四阶段：系统测试达标后支付10%（59.8万元）；每阶段需相关部门联合验收签字认可。合同7.2.2条款规定：扣留10%（59.8万元）作为质保金，质保期为一年。合同10.4.3条款规定：保修期间，承包人应在接到修理通知之日起48小时内派人修理，否则，发包人可委托其它单位或人员修理，因承包人原因造成返修的费用，发包人在保修金内扣除，不足部分，由承包人支付。合同签订后，2007年5月16日，贵阳镁设计院对原告的技术方案审核完毕，原告按照方案开始施工。自此按合同规定的90天工期计算，工程应当于2007年8月14日前竣工。原告因开关柜需向湘潭开关柜厂购买，工期延长，2008年1月24日，原、被告双方初步完成工程调试，原告施工人员撤离施工现场。后原告未对工程组织试运行，也未按照合同约定向被告提供竣工报告。原告自行组织设备运行至今。被告于2007年4月30日付款119万元，2007年11月份付款240万元，2008年5月27日付款60万元，共计付款419万元，下余工程款179万元至今未付。
原审法院认为，原告与被告签订合同，约定由原告为被告进行工程施工，被告支付价款，符合建设工程施工合同的法律特征。该合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，在当事人之间具有约束力，双方均应按照约定履行各自的义务。（一）、关于原、被告在合同履行过程中的责任划分：首先，在合同履行的第一阶段和第二阶段，双方均不存在违约行为，对此，原、被告双方均不持异议，本院予以确认。其次，关于合同的履行期限，根据双方合同约定，生产周期为60天，自贵阳设计院审核之后开始计算工期。2007年5月16日，贵阳设计院审核完毕，工程施工应在2007年8月14日前竣工，而被告直到2007年12月3日才申请调试，直到2008年1月24日才初步调试完成，从2007年8月14日至2008年1月24日，原告逾期申请调试达164天。原告以供货厂商逾期交货为自己辩解的理由是不能成立的。第三，关于调试后双方的合同履行：一方面，根据双方相互电传资料，在完成调试后，原告人员在被告方同意的情况下撤离现场，被告对调试运行认为是基本正常。但被告方直到2008年5月27日才付第三阶段工程款60万元，下欠59万元至今未付，应属违约行为；另一方面，被告对在调试过程中出现的一些质量问题，多次给原告提出，原告并未依照约定进行处理，故原、被告双方在第三阶段履行过程中，均有违约行为。第四、关于第四阶段系统测试至今没有进行的责任，由于双方在第三阶段的进行过程中出现矛盾，是导致第四阶段履行无法进行的根本原因。（二）、关于原告的本诉请求：由于原告已经完成了第三阶段的施工任务，并完成了调试，被告应依照约定支付该阶段的工程款，被告已支付60万元，下欠59.6万元，应当支付。第四阶段系统测试，虽然至今没有进行，但没有进行双方均有一定责任。考虑到被告未经系统测试已使用至今的实际情况，应视为原告的工程为合格工程。第四阶段的工程款59.8万元，被告应当支付。由于被告未经测试使用至今，已远超过一年，下余59.8万元质保金，理应支付原告，故原告请求被告支付179万元工程款的请求，本院予以支持。由于原告对纠纷的产生有一定责任，原告自施工人员撤离施工现场至今未提供竣工报告，故原告主张的利息损失，本院不予支持。（三）、关于双方约定的工期逾期罚款的性质：双方关于工程期限每推迟一天罚款5000元的约定，无论是关于违约金的约定，还是损害赔偿性质的约定，或者其它性质的违约责任约定，均不违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。原告关于该约定为无效约定的主张，没有法律根据，本院不予支持。（四）、关于被告的抵消抗辩：由于原告从2007年5月16日开始施工，直到2008年1月24日才完成调试和开始试运行，超过双方约定的90天工程期限达164天，按每天罚款5000元计算，164天应罚款82万元，被告依据双方合同第12.3.2款的约定行使抵销权，主张将罚款从其支付的工程款中扣除，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告关于原告逾期730天的抗辩，与事实不符，本院不予采信。上述双方相互抵销后，被告应支付原告工程款97万元。（五）、关于被告的反诉请求：被告提出反诉，现申请撤回反诉，本院予以准许（本院另行制作民事裁定书）。
原审法院判决，一、被告沁阳沁澳铝业有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛恒顺电器有限公司工程款97万元。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件本诉受理费x元，原告恒顺电器负担x元，被告沁阳沁澳铝业负担x元。
恒顺公司上诉称，1、一审判决驳回上诉人主张支付逾期付款期间债务利息的诉讼请求不当。根据双方合同约定，被上诉人不按合同约定支付款项，应承担违约责任。2008年1月24日被上诉人出具了设备调试成功的书面证明，但被上诉人仅支付419万元，显然已构成违约。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2、一审判决以上诉人逾期交工164天，按每天罚款5000元计算，从被上诉人应付工程款中扣除82万元不当。首先，一审判决违反了“不告不理”原则。由于被上诉人撤回了反诉，其主张的逾期交工违约金就不应审理。其次，一审判决以被上诉人行使抵消权为由从被上诉人应付的工程款中扣除逾期交工违约金适用法律不当。被上诉人主张逾期交工违约金不应当以抗辩方式提出，而应当以反诉方式提出。第三、合同在履行期间，被上诉人同样存在违约，其没有按约支付工程款，根据《施工合同》的约定，工期相应应当顺延。3、一审判决认定违约金明显过高。上诉人与被上诉人是平等的合同主体，合同一方无权对另一方进行罚款，该约定应当无效。退一步讲，每天罚款5000元的约定是违约金也是明显过高，法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付合同价款179万元及支付逾期付款期间的债务利息、上诉人不支付逾期交工违约金。
沁澳公司答辩称，2008年1月24日双方确认的初步调试成功是进入试运行状态，并不等于投入正常状态，上诉人将初步调试成功视为调试成功是错误的。因此，第三阶段的付款条件并不成立，第四阶段的付款条件也不成立。上诉人在2008年1月24日以后的试运行期间出现的质量问题至今并未解决，上诉人主张我方在90天工期内延付价款并不成立，合同约定的违约金尚不能弥补我方的损失。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点为：1、被上诉人应否支付上诉人合同价款179万元的利息；2、上诉人应否承担逾期交工的违约责任，如应承担，如何承担；3、合同价款与支付违约金能否抵消。
针对争议焦点1，恒顺公司称，上诉人已按照合同约定的条件进行了安装，且2008年1月24日被上诉人对设备投入运行情况进行了确认，2008年4月1日被上诉人在给我方的函件中表述为“运行基本正常”，对于设备烧毁情况，我方已免费为其进行了安装，尽管这并不在供货范围内，所以被上诉人应按合同约定支付价款，而被上诉人仅支付了419万元，对于应付的179万元价款应从2008年1月24日起至付清之日止的同期贷款利息。
沁澳公司称，合同中条款规定了联合验收，但上诉人至今未提交联合验收的文件。2008年1月24日仅是初步调试成功和试运行，上诉人理解为调试成功投入正常运行明显不妥，且第三阶段付款条件并不成立。试运行只有通过不断使用才能确定是否正常投入使用，至今，该工程系不合格工程，根据原审证据，自2008年1月24日后，多次出现质量问题，我方多次向上诉人提出，但上诉人并未作任何处理，综上，上诉人主张的工程款利息不成立。
针对争议焦点2，恒顺公司称，根据合同的约定，第二阶段付款时间为2007年8月3日应支付358.8万元，而被上诉人2007年11月7日才支付第二阶段价款240万元，付款时间延后。而仅开关柜的采购就达到280万元，但上诉人已将设备全部到位，上诉人垫资开关柜并交付使用。因此，2008年1月24日我方进行安装调试，也只是推迟交工17天，这也是被上诉人未按期支付设备款所致。即便应该承担逾期责任，也只能承担逾期17天的责任，即参照价款的同期利率计算，而不能按照合同约定的每天罚款5000元执行，每天5000元过高。
沁澳公司辩称，生产调试周期和安装周期应从2007年5月16日设计院审核后开始计算，并非从实际交付开始。到2007年11月17日双方确认合同第二阶段履行完毕，我方支付第二阶段价款240万元，加上第一阶段我方支付的价款119万元，第二阶段我方实际支付359万元。从2007年5月16日起到2008年1月24日完成初步调试，上诉人已逾期164天。合同约定的罚款就是违约金性质。设备少使用一天就会少生产5000吨，损失在200万元以上，因此约定每天罚款5000元并不高，且上诉人在一审期间并未提出违约金过高问题。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，根据上诉人与被上诉人双方于2007年3月26日签订的《整流机组功率补偿与谐波治理安装工程施工合同》约定，工程工期第三阶段的生产周期为60天，从贵阳设计院审核之后开始计算，贵阳设计院于2007年5月16日审核完毕，而上诉人恒顺公司于2007年12月3日才申请调试，并于2008年1月24日初步完成调试，除去合同约定的工期90天，上诉人实际交工逾期164天，因上诉人恒顺公司违约，故其关于被上诉人沁澳公司应支付其179万元工程款利息的请求，本院不予支持。双方在合同中约定，逾期交工每天罚款5000元，根据最高人民法院有关规定，违约方应对于违约金约定过高的主张承担举证责任，上诉人恒顺公司认为违约金约定过高，但并未举证证明，同时被上诉人沁澳公司在原审期间提交证据显示曾就上诉人恒顺公司承建的工程不合格、造成的经济损失等问题进行告知和请求解决，故上诉人恒顺公司请求减免违约金的上诉请求，本院不予支持。上诉人恒顺公司支付违约金是基于双方合同的约定，而不是互负债务的抵消。综上，恒顺公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉维持原判。
二审案件受理费x元，法律文书邮寄费30元，由上诉人青岛恒顺电器有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长侯顺利
审判员路林
审判员程全法
二Ｏ一Ｏ年五月四日
书记员王莺燕
