上诉人（原审原告）北京X电气有限公司，住所地北京市X区三营门（303所西门）。

法定代表人严XX，总经理。

委托代理人陆刚毅，北京市力行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）寿光巨能电气有限公司，住所地寿光市X村北。

法定代表人韩某，总经理。

委托代理人甄某某，男，出生年月（略），汉族，寿光巨能电气有限公司员工，住址（略）。

上诉人北京X电气有限公司（以下简称X公司）因与被上诉人寿光巨能电气有限公司（以下简称寿光巨能公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）丰民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月25日受理后，依法组成由法官孙田辉担任审判长，法官李丽、郑亚军参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

X公司在一审中起诉称：X公司与寿光巨能公司于2011年7月20日签订《工业品买卖合同》，约定X公司向寿光巨能公司购买总额为x元的货物，X公司预付30%即x元预付款，寿光巨能公司于2011年8月4日前送货，货到2月付40%，货到4个月付30%等。合同签订后，X公司依约履行了合同义务，并按约支付了预付款。但是，寿光巨能公司收到预付款后至今仍未发货。经X公司多次催促，并派人于2011年8月12日到寿光巨能公司所在地催促，寿光巨能公司仍以各种理由拒绝，并无理要求X公司支付完全部货款后再发货，否则，将不发货。寿光巨能公司已构成严重（根本）违约，X公司当日即提出解除合同，并要求寿光巨能公司退还首付款及承担违约责任。综上，X公司诉至法院请求判令：1、解除X公司与寿光巨能公司签订的《工业品买卖合同》；2、退还预付款x元及利息；3、支付逾期发货每日按已付预付款的千分之五计算的违约金（自2011年8月4日至2011年8月12日止）；4、承担诉讼费用。

寿光巨能公司在一审中答辩称：X公司给付预付款的时间是2011年7月22日，其他事实认可，同意解除合同、退还预付款及利息的请求，违约金部分希望可以协商解决。

一审法院审理查明：2011年7月20日，X公司与寿光巨能公司签订《工业品买卖合同》，约定：X公司向寿光巨能公司购买高压开关柜14台，总价为x元；2011年8月4日前送货到指定地点；预付30%款项，货到2个月付40%，货到4个月付30%；寿光巨能公司迟交一日按此批货款的5‰支付违约金；本合同自双方盖章签字起生效。合同签订后，X公司依约于2011年7月22日支付了预付款x元。但寿光巨能公司收到预付款后并未履行供货义务。经X公司多次催促，并派人于2011年8月12日到寿光巨能公司所在地催促，寿光巨能公司要求X公司支付全部货款后再发货，否则，将不发货。寿光巨能公司至今未按合同约定履行供货义务。一审法院判决认定：X公司与寿光巨能公司签订的《工业品买卖合同》是双方平等、自愿达成，未违反有关法律法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应依约履行各自义务。X公司依约履行了支付预付款的义务，寿光巨能公司即应按照合同约定供货，其要求X公司支付全部货款后再供货且至今不履行供货义务的行为，违反合同约定。现X公司要求解除双方签订的《工业品买卖合同》，寿光巨能公司也同意，法院不持异议。X公司要求寿光巨能公司返还预付款x元及相应利息的请求，并无不妥，法院予以支持。X公司与寿光巨能公司在合同中约定有迟延供货的违约责任，但并无不履行供货义务违约责任的约定，故X公司依据迟延供货违约责任约定要求寿光巨能公司按预付款每日千分之五支付违约金的诉讼请求，缺乏合同和法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，判决：一、解除北京X电气有限公司与寿光巨能电气有限公司签订的《工业品买卖合同》；二、寿光巨能电气有限公司于判决生效之日起十日内退还北京X电气有限公司预付款三万八千七百元及利息（自二○一一年七月二十二日起至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回北京X电气有限公司其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

X公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院对X公司诉讼请求第三项认定和判决错误。X公司与寿光巨能公司于2011年7月20日签订了《工业品买卖合同》，X公司依约履行了合同义务，寿光巨能公司应于2011年8月4日前送货，但寿光巨能公司到期后却一直拖延未送货。直至2011年8月12日，X公司派员到寿光巨能公司处催货，寿光巨能公司方明确表示要支付全部货款才发货，X公司认为该要求无事实和法律依据，当天表示解约并追究寿光巨能公司违约责任。以上事实寿光巨能公司在一审中已经明确认可。依据合同约定，寿光巨能公司在约定送货日期到期前并未表示过不履行合同，只是一直找各种理由拖延送货，因此，在其明确表示不履行合同之前，即2011年8月12日前明显属于逾期履行，应按合同约定的日千分之五承担违约责任，该诉讼请求有事实和法律依据，且寿光巨能公司也并未表示过不承担该违约责任，而只是要求协商违约金额。但一审法院错误认为X公司的该诉讼请求无合同和法律依据，属认定错误，应予改判。X公司同意一审判决第一、二项，请求二审法院撤销一审判决第三项，改判寿光巨能公司支付逾期发货每日按已付预付款x元的千分之五计算违约金（自2011年8月4日至2011年8月12日止，共计2515.5元），上诉费等由寿光巨能公司承担。

寿光巨能公司服从一审法院判决。其针对X公司的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决解除双方的买卖合同并返还预付款和利息是正确的，X公司无权主张寿光巨能公司承担预付款的日千分之五的违约金。寿光巨能公司请求二审法院维持原判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有X公司提供的《工业品买卖合同》、资金汇划补充凭证及双方当事人陈述在案佐证。

本院认为：X公司与寿光巨能公司签订的《工业品买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。X公司起诉要求解除双方签订的上述合同，寿光巨能公司同意解除，故一审法院判令解除上述合同适当，本院不持异议。合同解除后，寿光巨能公司应当向X公司返还预付款并支付相应利息。上述合同中仅约定了迟延供货的违约责任，但并无不履行供货义务违约责任的约定，故X公司上诉要求寿光巨能公司按照预付款每日千分之五支付违约金的诉讼请求，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三百八十四元，由寿光巨能电气有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费五十元，由北京X电气有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长孙田辉

代理审判员郑亚军

代理审判员李丽

二○一一年十一月十日

书记员吴京