原告沁阳市联盟建安有限公司。
法定代表人刘某某，任该公司经理。
委托代理人原利珍，河南永威律师事务所律师。
被告沁阳市城郊供销社。
法定代表人郭某某，任该供销社主任。
委托代理人李建纲，沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。
被告孟某某，男，X年X月X日生，汉族。
被告申毛，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人陈乙影，沁阳市西向法律服务所法律工作者。
案由：产品质量损害赔偿纠纷
原告沁阳市联盟建安有限公司（以下简称联盟建安公司）与被告沁阳市城郊供销社（以下简称城郊供销社）、被告沁阳市城郊供销社第三综合门市部（以下简称第三门市部）、被告孟某某、被告申毛为产品质量损害赔偿纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。案件审理过程中,原告申请撤回对第三门市部的起诉，本院依法准予。原告的委托代理人原利珍与被告城郊供销社的委托代理人李建纲、被告申毛的委托代理人陈乙影到庭参加了诉讼，被告孟某某经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审
理终结。
原告诉称，2007年10月23日原告联盟建安公司承建河南思可达新型能源材料有限公司车间办公楼现浇板建设工程，包工包料，原告到被告沁阳市城郊供销社第三综合门市部购买18吨千业牌水泥，价值4860元，由被告申毛经手，原告将水泥款交给申毛，由申毛为原告出某收据并将水泥送往原告所在的施工地。水泥使用中，沁阳市工商行政管理局稽查科同志到原告的施工现场，称原告所购买的水泥属假冒伪劣产品，原告所买的水泥已经打成现浇板，由于使用被告出某的不合格水泥，原告不得不将已经打好的现浇板全部砸掉，重新打现浇板，经鉴定原告的损失为x.85元。不仅如此，还延误工期5天，被发包方罚原告x元，还有人工费，甚至影响到原告的声誉，这些损失都是由于被告卖给原告假水泥造成的。原告找申毛要求赔偿，申毛称其使用的营业执照是第二被告第三门市部的，他是为门市部工作。经查，城郊供销社第三综合门市部属于非法人单位，隶属于第一被告城郊供销社。原告为了要求赔偿损失曾到沁阳市公安局报案，公安局称不属于其管辖，原告又到沁阳市工商局，此事经工商局处理也只是罚被告款，但对原告的损失至今没有赔偿，为维护原告合法权益，诉至法院，要求四被告共同赔偿原告损失x.85元，并互负连带责任。诉讼费用由被告承担。鉴定费1000元由被告承担。
被告城郊供销社辩称，我单位没有卖给原告水泥，与原告没有买卖关系，所以我单位不应承担责任。原告称其使用假冒伪劣产品没有事实根据，请求驳回原告对我单位的诉讼请求。
被告申毛辩称，我不是水泥的生产者和销售者，只是第三门市部的雇员，不是适格被告，关于原告主张的是否属于假冒伪劣水泥以及原告就该水泥造成的损失，没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告第三门市部和孟某某未向本院提交答辩意见。
根据原、被告的诉辩，本院归纳本案的庭审争议焦点为：1、原告与四被告之间形成什么法律关系，四被告是否应当承担赔偿责任，责任应如何划分；原告的损失与四被告是否具有因果关系；2、原告的诉讼请求是否合理合法。
围绕庭审争议焦点，原告向本院提供了以下证据：1、营业执照一份，证明原告的主体资格；2、原告与河南思可达新型能源材料有限公司签订的建设工程施工合同一份，证明原告承建思可达公司车间办公楼工程，工程时间是2007年10月26日至11月22日，每拖一天，罚款2000元。包工、包料。3、收据一份，证明经被告申毛手原告在第三门市部购买水泥18吨，价款是4860元；4、沁阳市联盟建安中安分公司收料单三张，证明申毛将水泥送到原告的工地，让工地负责人将水泥接收，共计18吨；5、沁工商处字[2008]第X号行政处罚决定书一份，证明被告第三门市部销售给原告的18吨千业水泥系假冒伪劣产品；6、行政处罚告知书及送达回证各一份，证明处罚决定书已送达给被告第三门市部，该单位未提出某议；7、2008年3月19日沁阳市工商行政管理局对孟某某的询问笔录一份，证明第三门市部的经营状况，孟某某既是承包人也是负责人；8、2008年3月19日、3月25日沁阳市工商行政管理局对申毛的询问笔录各一份，证明原告使用的千业牌水泥是经申毛手购买的，申毛确认工商局所查扣并鉴定的假冒水泥就是申毛提供给原告的水泥，印证了原告施工的水泥就是使用了申毛提供的假冒水泥；9、报案材料一份，证明申毛将假冒水泥销售给原告，原告已用于工程建设中，2007年11月23日千业水泥厂的工作人员与工商局的工作人员一同到我公司在思可达的工地，称我公司购买申毛的水泥为假冒产品，我公司报案，要求查处；10、沁阳市工商局鉴定委托书及焦作千业水泥有限责任公司鉴定报告各一份，证明原告报案后，沁阳市工商局委托千业公司对原告使用的水泥进行鉴定，经鉴定，原告所使用的水泥为假冒伪劣产品；11、沁阳市价格认证中心作出某沁价鉴字[2008]X号关于损失价值的鉴定结论书一份，证明原告确定在思可达工地使用的水泥为假冒伪劣产品后，委托沁阳市价格认证中心对原告公司所遭受的损失进行鉴定，损失为x.85元；12、鉴定费收据一张，证明原告支出某定费1000元；13、照片3张，证明原告已经施工好的时候，砸掉现浇板以及砸完后的状况；14、证人杨XX的当庭证言；15、证人杨XX的当庭证言，证明水泥是在申毛处购买的，并用于原告在思可达的工程；16、证人张XX的当庭证言，张XX是原告的工地负责人，证明用水泥情况及现浇板重新返工的情况；三个证人的证言证明原告使用经被告申毛手销售给原告的水泥，因质量问题，思可达公司要求重新浇铸现浇板，并且在返工之前，经沁阳市价格认证中心实际勘验后，才敲掉了现浇板重新施工。
围绕庭审争议焦点，被告城郊供销社向本院提供了以下证据：2007年1月X号孟某某与城郊供销社签订的承包合同一份，证明沁阳市城郊供销社第三综合门市X路东关小学西路北，而并非被告申毛说的在西关的位置，合同中约定孟某某经营期间的债权债务由孟某某承担，我单位不承担任何责任，假如原告所诉事实成立，应当由孟某某承担责任，而不应由我单位承担责任。
在诉讼过程中，本院依职权向沁阳市工商行政管理局调取了沁阳市城郊供销社第三综合门市部的工商登记情况。原告对该证据的真实性无异议，但认为第三门市部是第一被告城郊供销社批准注销，门市部的债权债务应由供销社承担，并当庭申请撤回对第三门市部的起诉，对登记上“所有债权债务已清理完毕”有异议。被告城郊供销社对该证据无异议，但是城郊供销社只负责对第三门市部的债权、债务进行清算，而不是原告所说的清偿，对原告申请撤回对第三门市部的起诉没意见。
经庭审质证，被告城郊供销社对原告提交的证据的质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，但对原告的证明对象有异议，申毛出某的收据，无任何单位印章，不能认可是职务行为，且该收据左侧有“内部使用对外无效”字样，所以尽管原告持有该收据，但对本案该收据没有效力，申毛出某的收据左上角有“树发”，证人说是老板签字的时间，但杨树发并不是原告的负责人；对证据4的收料单，上面加盖的是原告的分公司“中安分公司”的印章，所以原告并未收到申毛送的水泥，而是中安分公司收到的，原告无起诉资格；对原告提交的证据5至9没有异议；对证据10，认为千业水泥公司不是法定的鉴定机构，没有鉴定资格，所以鉴定报告不具有合法性，该鉴定书结论是冒用厂名厂址，是否假冒、伪劣产品并未进行鉴定；对证据11的鉴定结论书第3页显示，价格鉴定作业日期为“2008年4月14日至4月21日”，说明鉴定是在这一时间段内进行鉴定的，与证人所说的2007年11月26日鉴定中心去现场勘查现场、拍照不相一致，价格中心鉴定时，原来的现浇板已不存在，该鉴定书是原告单方委托鉴定的，鉴定明细表也是原告提供的，该鉴定报告不真实，不能做为本案的定案依据；对证据12鉴定费单据的真实性无异议，但该单据是2008年5月14日，说明价格认证中心进行损失鉴定应在2008年4月14日开始，对证据13，照片3张不能看出某哪个工地，也不显示拍照时间，不能说明是在思可达工地现场；对证据14、15、16的证人出某证言认为证人都是原告的工作人员，他们的证言都有倾向原告的意思。
被告申毛对原告提交的证据的质证意见为：对证据1没异议；对证据2申毛不知情，但合同上无负责人签名，形式上不认可；对证据3的真实性无异议，但申毛是代常雨出某的收据，并且该款是让常雨的司机红旗交给常雨了，申毛并不是本案的生产者和销售商；对证据4的收料单，因不是申毛去送的水泥，申毛没有见过，申毛在接受工商局调查时也承认收料单是后来又补的；对证据5认为是工商局形成的，但内容不真实，也没有对第三门市部进行处罚，处罚决定查明事实的时间、地点、数量与证人陈述不一致，另该处罚决定权利、义务告知部分不清楚，该处罚决定不客观不真实，且至今未履行；对证据6的真实性无异议；对证据7的真实性无异议，孟某某承认申毛是其雇佣的员工，故申毛不是本案的适格被告；对证据8无异议；对证据9认为是原告的单方行为，不能做为本案的定案依据；对证据10中的鉴定委托书、报告书均是2007年11月23日，但工商局立案时间是2008年3月18日，在未立案时就委托水泥生产商对水泥进行质量鉴定，有悖于行政法律规定，所以该证据不能成立，对鉴定报告是千业水泥公司出某的，报告中称工商局查扣的工地水泥是5吨，但原告证人说剩余水泥是不足两吨相互矛盾；对证据11、12同意第一被告质证意见；对证据13中第二张照片已有敲破的迹象，但原告证人说是拍过照片才开始敲相互矛盾；对证据14、15、16的证人出某证言认为证人都是原告的工作人员，与原告有利害关系，同时证人的陈述与其他证据相互矛盾，也不能证明18吨水泥是申毛送去的，不能成为要求申毛赔偿损失的依据。
经庭审质证，原告对被告城郊供销社提交的证据的质证意见为：对证据的真实性有异议，因合同中的甲方、乙方为城郊供销社和城郊供销社第三综合门市部，而不是城郊供销社与孟某某签订的，但签字是孟某某签字，另外孟某某未出某，不能证明是孟某某本人签字，城郊供销社的辩称理由不成能立，合同中约定的债权债务承担不符合法律规定。被告申毛对被告城郊供销社提交的证据真实性无异议。
经庭审质证，本院认证如下：对于原告提交的证据1、2、3被告城郊供销社和申毛对真实性均无异议，本院予以采信；对原告提交的证据4，被告城郊供销社和申毛对真实性均有异议，且是原告单方出某的收料单，本院不予采信；对原告提交的证据5至9，被告城郊供销社均无异议；对证据5，被告申毛认为是工商局形成的，但内容不真实。因该行政处罚决定是沁阳市工商行政管理局作出某行政处罚决定，被处罚的沁阳市城郊供销社第三综合门市部及其负责人孟某某未依法申请复议或提起行政诉讼，故对此证据的真实性本院予以采信，但不能证明原告的证明对象；对证据6、7、8的真实性被告申毛均无异议，本院予以采信；对证据9，被告申毛认为是原告的单方行为，但是该证据与原告提交的证据5、6、7、8能够形成证据链条，本院予以采信；对原告提交的证据10，因为本次纠纷的产生就是焦作千业水泥有限责任公司在清查冒用本单位厂名厂址及商标过程中发现的，所以在工商行政部门处理时委托该公司进行鉴定并无不妥，且在原告提交的证据8，询问申毛时已将此鉴定结论向申毛出某过，申毛当时已经认可该鉴定结论，故对此证据本院予以采信；对原告提交的证据11，被告城郊供销社和申毛均认为该鉴定报告是原告单方委托鉴定的，不真实，不能做为本案的定案依据，但是二被告均未提供相反证据予以反驳，亦未申请法院重新进行鉴定，故对此证据本院予以采信；对原告提交的证据12的真实性被告城郊供销社和申毛均无异议，本院予以采信；对证据13，被告城郊供销社和申毛均有异议，没有拍摄时间，也不能证明是在哪个工地，故本院不予采信；对证据14、15、16的三个证人证言，被告城郊供销社和申毛均以三个证人系原告的工作人员，与原告有直接的利害关系提出某议，本院对证人杨XX、张XX的证言不予采信，但证人杨XX的证言与原告提交的证据3、8、9、11、12能够相互印证，形成证据链条，故对此证人证言本院予以采信。对于被告城郊供销社提交的证据原告对真实性有异议，被告申毛对该证据无异议，但该证据与原告提交的证据7孟某某在沁阳市工商行政管理局的陈述可以相互印证，故对此证据本院予以采信。对本院依职权调取的沁阳市城郊供销社第三综合门市部的工商登记情况各方当事人对真实性均无异议，本院予以采信。
根据上述有效证据，本院可以确认以下案件事实：2007年10月23日原告与河南思可达新型能源材料有限公司签订建设工程施工合同，进行车间和办公楼的修建工作。2007年11月上旬，原告的采购员杨西京让被告申毛给原告的工地送18吨中晶、千业、或岩鑫牌水泥，申毛让焦作水泥商常雨给原告的工地送去18吨水泥，常雨送来水泥后，申毛只是派红旗去卸货，自己未到场，也不知道是什么厂生产的水泥。2007年11月12日，原告的采购员杨西京将4860元水泥款给了申毛，由申毛个人给原告出某了收据，注明收款人是申毛。2007年11月23日，焦作千业水泥有限责任公司到原告工地，称原告购买的水泥是假冒伪劣产品，后来沁阳市工商局也到场说原告所用的水泥不是真正的千业水泥，为此，原告向沁阳市工商局报案，沁阳市工商局当天委托焦作千业水泥有限责任公司对原告所用水泥外观是否是该公司产品，经该公司鉴定，认定沁阳市工商局于2007年11月23日在沁阳市东关思可达工地查扣原告所使用的“千业”牌水泥包装外观印制粗糙，且无QS标志，无生产许可证号，水泥细度粗糙，结论为冒用该公司厂名厂址及商标产品。2008年3月19日沁阳市工商局询问被告申毛时，申毛称自己是在西关给孟某某的水泥门市部装卸水泥，是孟某某的工人，水泥门市部是东关孟某某开的，办有营业执照，名称是沁阳市城郊供销社第三综合门市部。孟某某因家中有病人离不开，这个门市部的日常经营活动都是申毛负责办理，门市部平时存放5吨水泥、沙浆王等产品是孟某某投资的，申毛负责销售。有客户要水泥时申毛一般是先收款，再到水泥厂提货，从中挣取搬运费和差价。一般一天挣20元左右，生意好时请孟某某吃喝，一年花上1000元，房费都是从申毛挣的钱中出某，一年约2000元。当沁阳市工商工作人员让申毛看生产企业鉴定其销售给原告的水泥是冒用他人厂名厂址的鉴定时，他说给原告送水泥时自己不在场，不知道厂家鉴定的水泥是否是他给原告送的一批水泥。2008年3月25日沁阳市工商局再次询问被告申毛，申毛称经落实，确认执法部门查扣并鉴定的水泥就是他销售给原告的水泥，并且对鉴定结论认可，无异议。2008年3月19日沁阳市工商局询问被告孟某某时，孟某某称自己大约在1999年承包了沁阳市城郊供销社第三综合门市部，还雇佣了申毛，平时都是申毛在替他经营。还承认前段时间给沁阳市联盟建安有限公司送的18吨千业牌水泥是申毛代其门市部经营的，具体情况以申毛说的为准。2008年4月2日沁阳市工商局作出某工商处字[2008]第X号行政处罚决定书，对沁阳市城郊供销社第三综合门市部作出某令改正违法行为，罚款1000元的处罚。由于原告在给河南思可达新型能源材料有限公司施工的工程上用的水泥被确定为冒用他人厂名厂址的产品，思可达公司要求原告将使用这些水泥的工程敲掉重做，原告遂于2007年11月26日委托沁阳市价格认证中心对原告由于使用不合格水泥所造成的损失价值进行鉴定，2008年4月21日，沁阳市价格认证中心作出某价鉴字[2008]X号关于损失价值的鉴定结论书，认定原告本次鉴定损失价值为x.85元，为此原告支出某定费1000元。在诉讼中，被告沁阳市城郊供销社向本院提交了被告孟某某与该单位签订的城郊供销社门店经营责任制合同，该合同第1条约定，城郊供销社将位于覃怀路东关位置的门市部交于孟某某经营。全年任务壹仟元。第5条约定，孟某某经营期间形成的债权债务由其承担，城郊供销社不负任何连带责任。孟某某依法实行自主经营，自负盈亏。第7条约定，经营单位不准经营假冒伪劣、过期商品，否则发生一切处罚由经营单位负责。2008年9月17日，沁阳市城郊供销社以经营不善为由申请注销了沁阳市城郊供销社第三综合门市部。此为本案事实。
本院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇佣人称为雇主，受雇人称为雇员。本案中被告申毛说的在西关孟某某的水泥门市部装卸水泥，是孟某某的工人，但是孟某某与被告沁阳市城郊供销社签订的城郊供销社门店经营责任制合同第1条约定，城郊供销社将位于覃怀路东关位置的门市部即第三门市部交于孟某某经营，被告申毛在本案中经销水泥的门市部在西关，并不是孟某某承包经营的沁阳市城郊供销社第三综合门市部，且申毛与孟某某均说是申毛在替孟某某经营，经营过程中申毛通过先收购买者款，再到水泥厂提货，从中挣取搬运费和差价的方式获取利润，孟某某并不支付申毛报酬，因此，申毛与孟某某之间并不是雇佣关系。本案中原告的采购员杨西京找申毛购买水泥，申毛让常雨给原告送去18吨水泥，并以申毛个人名义给原告出某收据收取水泥款，可以认定申毛是以其个人名义销售给原告水泥，应为本案纠纷中的水泥销售者。《中华人民共和国产品质量法》第四条规定：生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。第三十三条规定：销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。但是本案中被告申毛未按照法律规定进行进货检查验收，致使出某销售给原告的水泥经沁阳市工商局委托焦作千业水泥有限责任公司进行鉴定，认定该“千业”牌水泥包装外观印制粗糙，且无QS标志，无生产许可证号，水泥细度粗糙，为冒用该公司厂名厂址及商标的产品。《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定：售出某产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；......由于原告在给河南思可达新型能源材料有限公司施工的工程上用了被告申毛销售给原告的水泥被确定为冒用他人厂名厂址的产品，不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，思可达公司要求原告将使用这些水泥的工程敲掉重做。原告委托沁阳市价格认证中心对原告由于使用不合格水泥所造成的损失价值进行鉴定，认定原告本次鉴定损失价值为x.85元，原告支出某定费1000元。原告的以上损失应由被告申毛承担赔偿责任。被告申毛辩称自己是第三门市部的雇员，不应承担赔偿责任，且原告主张的水泥是否属于假冒、伪劣水泥及原告就该水泥造成的损失没有事实依据的主张不能成立，本院不予支持。原告要求被告城郊供销社、第三门市部、孟某某与被告申毛互负连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。被告第三门市部已被注销，庭审中原告申请撤回对第三门市部的起诉，本院依法准予。被告孟某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国产品质量法》第四条规定、第三十三条、第四十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告申毛应当赔偿原告沁阳市联盟建安有限公司损失x.85元及鉴定费1000元，于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费750元，由被告申毛负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出某本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长张爱君
审判员张军荣
审判员李秀菊
二○一○年五月五日
书记员田光明
