上诉人（原审被告）张某甲，男，汉族，生于X年X月X日，职工，住（略）。
委托代理人马胜利，河南达圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾某，男，汉族，生于X年X月X日，住（略）。
委托代理人刘某某，男，生于X年X月X日，汉族，住（略）。
上诉人张某甲与被上诉人贾某为建筑工程施工合同纠纷一案，内乡县人民法院于2010年5月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。并于2011年3月20日作出（2010）内法民初字第X号民事判决，原审被告张某甲不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张某甲及其委托代理人马胜利、被上诉人贾某及其委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2008年10月12日，原告贾某（乙方）与被告张某甲（甲方）签订了工程建设合同书，合同约定：甲方将位于内乡县公疗医院东北角的房屋建筑工程发包给乙方承建。1、乙方总承包价，每平方米单价520元，合同执行过程中不调价。2、价款以实际建筑面积（含地下室）计取。3、2009年7月30日竣工，每拖一天付给甲方500元。4、付款办法及时限：每层主体结顶，甲方支付给乙方当层造价60%，主体屋面封顶，甲方支付给乙方总造价的60%，粉刷一半，支付总造价10%，竣工交付支付总造价的95%，剩余5%工程款在工程竣工后一年内付完。5、发生保修事项，乙方应及时安排人员修复，费用由乙方自某，以通知后三天为限。6、违约责任：如有违约，违约方应按总价款5%向对方支付违约金，并赔偿因此给对方造成的经济损失。7、质量标准：按照图纸及现行国家工程质量验收标准达到合格。合同签订后，原告即开始施工，并提前竣工，现部分商品房已售出，且部分业主已入住。被告支付工程款（略）元+x元=（略）元。在本院审理过程中，经原告申请，法院委托南阳正威建筑工程质量司法鉴定所对原告所承建的工程（即内乡X区）质量作出司法鉴定报告：该工程主体结构能满足安全使用。南阳市正方有限责任会计师事务所对工程的建筑面积作出鉴定报告：建筑面积为5507.15平方米。原告支付鉴定费x元。
另查，在原审法院审理过程中，被告要求南阳市正威建筑工程质量司法鉴定所出庭接受质询，但经本院通知其未能到庭。被告自某维修支付费用x.64元。
原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。2008年10月12日，原、被告签订《工程建设合同》是双方在平等、自某、协商一致的基础上签订，应为有效合同。双方当事人应当按照约定履行自某的义务，现该工程已竣工交付，被告理应按合同履行自某的义务，但被告未能全部履行，实属违约行为，故原告要求被告支付工程价款并承担违约金的请求，本院依法予以支持。具体被告应支付工程价款：（5507.15平方米×520元/平方米）-（略）元=x元；违约金：依据双方合同约定5507.15平方米×520元/平方米=（略）元×5%即x.9元。被告张某甲辩称该工程质量不合格，且至今没有验收，合议庭认为:该工程质量已经司法鉴定，能够满足安全使用。至于是否验收问题，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自某用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张某甲利的，不予支持。而本案中，原告承建的工程现部分已出售，且部分业主已入住，故对此辩称理由不予采信。关于被告的反诉请求，依据双方的合同约定，被告应通知原告维修，但从被告提供的证据（证人张某乙的证言）来看，因原告不予认可，而被告又未能提供其他证据来予以印证，故合议庭难以支持。被告可待证据充足后，另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条的规定，判决如下：一、被告张某甲于本判决生效后五日内支付给原告贾某工程价款x元及违约金x.9元。二、驳回反诉原告张某甲的反诉请求。
张某甲上诉的主要理由：一审法院的判决认定事实不清，程序违法，使用法律错误，该判决对上诉人不公。
（一）一审法院违反了《合同法》第52条第五项的规定，将没有资质的被上诉人2008年10月12日签订的“工程建设承包合同书”认定为有效。判决上诉人支付被上诉人工程款和违约金x.9元实属是错误判决。
（二）一审法院判决认定上诉人擅自某用没有竣工验收的工程，援引《建设工程司法解释》第十三条的规定判决不支持上诉人的抗辩和反诉是错误认定、错误判决。本案不存在上诉人“擅自某用”未经竣工验收的工程问题。
（三）上诉人的反诉应该予以支持。本案的建筑工程从主体到防水等存在严重的质量问题，一审法院已经认定了上诉人支付了维修费用x.24元的事实，仍然依据错误的豫南【2010】质鉴第X号司法鉴定报告认定本案建筑工程为合格是偏袒被上诉人的行为。就是豫南【2010】质鉴第X号“建筑工程质量司法鉴定报告”也证明了地下室工程质量问题。
（四）上诉人已经支付维修费用x.24元的事实一审已经予以认定，一审以被上诉人不质证和上诉人所举通知被上诉人的证据不足驳回上诉人的反诉是错误的。
（五）一审法院对上诉人提出的已经支付的工程款额除（略）元外还支付了8万元，而只认定了5万元，有3万元没有认定是错误的。
（六）被上诉方委托对工程的平方面积进行丈量鉴定，应该自某承担鉴定费用。
综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人贾某辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，证据确实充分，判决是正确的。
（一）上诉人第一条上诉之目的，在于拒绝违约金，进而拒付工程款。
（二）一审使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第十三条是正确的。
（三）上诉人在上诉状中以大量篇幅说明一审不支持其反诉理由是错误的。一审使用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条全文已经说明这些理由是不能得到支持，答辩人依法是可以不承担责任的。
（四）上诉人的其他上诉理由更属无稽之谈。
1、是8万还是5万元，要证据证明，证据的证明力有法定要求，并不是任何一方当事人单方说了算的。
2、鉴定费用等于诉讼费用，其承担方式既有法律规定，又有事实依据，败诉方承担，或按责任划分是正确的。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
根据上诉人张某甲的上诉请求及理由和被上诉人贾某答辩情况。合议庭归纳本案的争议焦点为：1、上诉人张某甲与被上诉人贾某之间所签订的工程建设合同是否有效2、争议的工程是否是合格工程3、上诉人是否擅自某用了争议的房屋4、上诉人张某甲的反诉请求是否应得到支持
二审被上诉人张某甲向法庭提交的证据材料有（1）由河南达圣律师事务所委托南阳市安全鉴定中心出具《房屋安全鉴定书》认定馨园小区X街住宅楼东墙砌工程质量不合格。（2）该宗土地审批给王文华等六人（3）土地房屋转让协议（4）律师对内乡法院司法技术鉴定科吴新杰副科长的调查笔录。（5）重新鉴定申请书。
二审在一审查明事实的基础上另查明：争议的土地系内乡县人民政府审批给王文华等六人的宅基地。清真寺七组和张某甲签订了土地房屋转让协议以70万元的价格转让给张某甲。
本院认为：上诉人张某甲将建筑面积5507平方米的楼房发包给被上诉人贾某承建，违反了法律强制性规定，该建筑工程施工合同应为无效合同。原审法院认定合同有效并支付违约金不当，依法应予以纠正，上诉人张某甲该上诉理由成立，本院予以支持。
关于工程质量问题，原审中被上诉人贾某申请对该工程质量进行鉴定，内乡县人民法院依法委托南阳正威建筑工程质量司法鉴定所进行建筑工程质量鉴定，但该鉴定所未直接做出工程质量是否合格或符合建筑规范要求的结论，而是出具主体结构能够满足安全使用的鉴定结论。原审中上诉人张某甲对该鉴定结论有异议并要求鉴定所出庭进行质询，鉴定部门未出庭进行质询，也没有进行书面解释证明。依照司法部《司法鉴定程序规则》第二十九条第一款第（四）项“委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定。但2011年2月23日原审法院在对上诉人张某甲调查询问中，上诉人明确表示不重新鉴定。故一审法院采信主体工程结构能满足安全使用的鉴定结论，并无不当。因该工程在没有验收的情况下，部分业主已入住。已入住的部分工程应视为合格工程，未入住的部分工程因未进行重新鉴定，原审中上诉人张某甲对此提起了反诉，原审法院认为维修费问题证据不足未予支持，并保留上诉人另行起诉的权利，故上诉人就未入住部分工程质量及已维修并支付维修款部分可一并另行主张某甲利。
关于争议的3万元一审未于支持问题，被上诉人贾某辩称，收款人邹国忠确系工地粉刷工，但应邹国忠要求，被上诉人贾某向邹国忠出具工程款7万余元的凭证，由上诉人张某甲直接支付，现收据系上诉人支付周国忠的工程款，且已从总款中扣除，故该上诉理由本院不予支持。
关于鉴定费用承担问题，鉴定费属诉讼费范畴，该费用应根据双方当事人的诉请，及在案件中胜诉或败诉等因素由人民法院确定。本案中上诉人张某甲原审反诉费用，因原审驳回张某甲反诉请求，依照相关法律规定，反诉费x元应退还上诉人张某甲，其他费用应依双方在本案中的情况分别负担。
综上本院认为：上诉人张某甲将本案争议的建筑工程未经招投标发包给被上诉人贾某，该承包合同为无效合同。在施工中没有聘请监理人员予以监督，双方对此均有过错。在质量鉴定中，鉴定部门仅对主体安全进行了鉴定，现该项工程已实际竣工部分业主已入住。上诉人张某甲应支付下欠被上诉人贾某的工程款。上诉人张某甲对维修费及工程质量仍有异议，待其证据充分时主张某甲讼。被上诉人贾某主张某甲违约金不予支持。原审判决事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条第三款、第十二条第一款第（三）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内乡县人民法院（2010）内发民初字第X号民事判决。
二、本判决生效后十五日内上诉人张某甲支付被上诉人贾某工程款x元。
一审反诉费x元，由内乡县人民法院退还上诉人张某甲。
一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，鉴定费x元，合计x元，上诉人张某甲负担x元，被上诉人贾某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长许金坡
审判员王邦跃
审判员李舸
二0一一年九月二十日
书记员尤扬
