原告方某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人卢某。

原告方某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2008年9月5日作出的商评字[2008]第x号关于第（略）号“夜中曲”商标驳回复审决定（简称第x号决定），向本院提起行政诉讼。本院于2011年6月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月27日公开开庭进行了审理。原告方某，被告商标评审委员会的委托代理人卢某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会在第x号决定中认定：第（略）号“夜中曲”商标（简称申请商标）为汉字“夜中曲”，第（略）号“夜曲x”商标（简称引证商标）由汉字“夜曲”及英文“x”组成，“x”意为“小夜曲”，申请商标文字包含引证商标文字，含义、呼叫相近，二者构成近似商标。申请商标指定使用的除“孕妇托腹带”以外的其他商品与引证商标核定使用的“避某”等商品属于同一种或类似商品，在上述商品上两商标构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的“孕妇托腹带”商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，故其在该商品上的注册申请可以初步审定。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定申请商标在指定使用的“孕妇托腹带”商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。

原告方某诉称：申请商标与引证商标区别显著，视觉差异明显。申请商标与引证商标共存，不至于造成消费者的混淆。引证商标注册以后并未投入使用，而申请商标自2005年已投入使用至今，在相关公众中有较高的知名度和较良好的信誉。此外，之前已经有其他完全雷同或相似的商标未被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为近似。综上，方某请求人民法院依法撤销第x号决定。

被告商标评审委员会坚持其在第x号决定中的意见，认为第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，商标评审委员会请求人民法院维持第x号决定。

本院经审理查明：

方某于2004年11月15日向商标局提出第（略）号“夜中曲”商标（即申请商标，见附图一）的注册申请，申请类别为第10类，指定使用商品为“孕妇托腹带、避某、非化学避某用具、子宫帽、医疗器械和仪器、健美按摩设备、阴道冲洗器、牙科设备、电疗器械、理疗设备”。

1998年8月31日，广州万方某医药有限公司在第10类“避某、非化学避某用具、医疗器械和仪器、牙科设备、电疗器械、理疗设备、按摩器械、奶某、矫形用物品”商品上申请注册第（略）号“夜曲x”商标（即引证商标，见附图二）。2002年3月7日该商标被核准注册，其专用期限至2012年3月6日。

针对方某的商标注册申请，商标局以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，于2006年12月14日作出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。方某不服，向商标评审委员会提出复审申请。

在复审阶段，方某认为申请商标与引证商标在构成要素、文字字数、读某、整体外观均有明显区别，未构成近似商标。针对该复审申请，商标评审委员会于2008年9月5日作出第x号决定。方某不服该决定，向本院提起行政诉讼。

在庭审过程中，方某明确表示对申请商标指定使用的除“孕妇托腹带”以外的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。

以上事实有申请商标和引证商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，申请商标为纯文字商标“夜中曲”，引证商标由中文文字“夜曲”及英文文字“x”组合而成，其中文部分为引证商标的显著识别部分。申请商标与引证商标的显著识别部分仅相差一字，分别注册在相同或类似商品上，相关公众会误认为申请商标与引证商标来源于同一经营主体，从而对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会据此依照《商标法》第二十八条的规定决定申请商标在除“孕妇托腹带”以外的其余复审商品上予以驳回的结论正确，本院应予维持。

综上，被告作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院应予维持。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○○八年九月五日作出的商评字[2008]第x号关于第（略）号“夜中曲”商标驳回复审决定。

案件受理费一百元，由原告方某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方某事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长赵明

代理审判员李轶萌

人民陪审员仝连飞

二○一一年九月二十日

书记员许波