原告崔某，男，X年X月X日出生。

委托代理人王小军，河南艳阳天律师事务所律师。

被告济源市X村民委员会。

法定代表人冯某甲，村委主任。

委托代理人段验军、孙某某，河南凌峰律师事务所律师。

被告冯某乙，男，X年X月X日出生。

被告徐某丙，男，1954年出生。

被告徐某丁，男，1957年出生。

被告徐某戊，男，1953年出生。

被告冯某己，男，1954年出生。

原告崔某与被告济源市X村民委员会（以下简称西湖村委）、冯某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己人身损害赔偿纠纷一案，本院于2010年12月9日立案受理，同日作出受理决定，并将起诉状、受理案件通知书、开庭传票等送达被告。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告崔某及其委托代理人王小军、被告西湖村委委托代理人孙某某、被告冯某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2008年3月25日，被告西湖村委与被告徐某丙签订《施工合同》，合同约定由冯某乙施工队粉刷西湖村X村委提供材料，施工队要服从村里指挥。合同签订后，徐某丙就组织其与其他四被告等六人在西湖村委的指挥下施工。2008年4月3日，在施工过程中，其从脚手架上掉下，造成右跟骨骨折，先经梨林镇卫生院拍片检查后，入住济源市中医院，共住院19天，花医疗费6897.72元，现需二次手术，并进行伤残程度鉴定，现请求法院判令六被告赔偿其医疗费7037.7元、误工费x.5元、护某287.54元、住院伙食补助费285元、营养费285元、伤残赔偿金x.38元、交通费800元、二次手术费7954元和精神损失5000元。其自愿承担10%的责任，由被告承担90%的责任。

被告西湖村委辩称：其没有对原告所在的施工队进行指挥，其作为定作人，只是依法对承揽人提出对定作物的特定要求，不能将定作人对劳务成果的特定要求混作指挥，其与原告所在的施工队之间为承揽关系，现有法律并未规定粉墙需要施工资质，其不存在过错，不应承担赔偿责任。根据原告诉状中所诉，原告与冯某乙施工队中的所有成员系合伙关系，原告的损失应根据合伙的法律规定在合伙关系中解决。

被告冯某乙辩称：西湖村委有粉刷墙体的活，其与崔某、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己一起给西湖村委干活，工资都一样，都是从西湖村X村委统一计工，统一发工资，西湖村委当时派冯某轩在现场监工，现场指挥，粉刷墙体的高低厚薄都是由西湖村委决定的。

被告徐某丙辩称：当时由其签订合同，合同中约定是西湖村委指挥哪干哪，其与冯某乙、崔某、徐某丁、徐某戊、冯某己是按平方得钱，所得的钱按人头平分。其余意见同被告冯某乙的意见。

被告徐某丁辩称：其与其他被告及原告是临时组织给西湖村委干活的，其余意见同被告冯某乙、徐某丙的意见。

被告徐某戊、冯某己的辩称理由同被告冯某乙、徐某丙、徐某丁的意见。

原告向本院提交的证据有：

1、2008年3月25日，徐某丙代表冯某乙施工队与西湖村委签订的施工合同一份，证明其干活是由西湖村委指挥施工，其与冯某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己只是临时性一起给村X村委是按平方结算，结算后其与冯某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己平均分配。

2、济源市中医院住院病历一套，证明其于2008年4月3日住进济源市中医院治疗，住院19天，共花医疗费6897.70元。

3、2011年5月4日郑州医院门诊收费专用票据一张，计140元，系鉴定时所进行的拍片费用。

4、原告儿子内崔某鹏的身份证复印件一份，证明由其儿子护某，其儿子系农村户口。

被告均未向本院提交证据。

被告西湖村委对原告提交的证据1真实性无异议，但认为合同是一份承揽合同。对证据2、4无异议。对证据3有异议，认为应提供原始票据。

被告冯某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己均对原告提交的证据1、2、3、4无异议。

根据原告申请，本院依法委托河南豫天法医临床司法鉴定所对原告的伤情及二次手术费进行司法鉴定。鉴定结果为：原告被评定为八级伤残，二次手术费约需6154-7954元。

原告对鉴定结果无异议。被告西湖村委对鉴定有异议，认为鉴定机构在鉴定时没有通知其到场，程序上存在瑕疵，不能作为定案依据，二次手术费评估意见所加盖的公章不是司法鉴定公用章，认为鉴定机构不具备这方面的资质，另外认为估算费用明显偏高，但其不申请重新鉴定。其余被告对鉴定结果无异议。

本院认证如下:被告均对原告提交的证据1、2、4无异议，本院予以认定。原告提交的证据3具有客观真实性，本院予以认定。鉴定结论系根据原告申请，征求原、被告双方的意见，依照法定程序委托河南豫天法医临床司法鉴定所鉴定，被告西湖村委虽提出异议，但其不申请重新鉴定，故对鉴定结论予以采信。

根据原、被告质辩意见及有效证据，本院确认以下案件事实：2008年3月25日，被告徐某丙代表冯某乙施工队与西湖村委签订施工合同一份，合同约定：西湖村委现有一批粉刷墙体工程交给冯某乙施工队施工，每平方米价格为7元，包括阴墙、粉刷，西湖村委提供水泥和沙，架杆由施工方自备，在施工中，服从村里指挥，叫干哪粉哪，否则不付款。合同签订后，被告冯某乙、徐某丙招集原告崔某及被告徐某丁、徐某戊、冯某己六人一起给西湖村X村委派人在现场指挥，施工过程中脚手架倾倒，原告从脚手架上掉下受伤，2008年4月3日住进济源市中医院，住院19天，花去医疗费共计6897.70元，期间由1人护某，因鉴定所需在郑州医院拍片花140元。原告在住院期间，被告西湖村委支付医疗费5000元。2009年5月21日在济源市X村合作医疗报销1934.20元。庭审中，根据原告申请，本院依法委托河南豫天法医临床司法鉴定所对原告的伤情及二次手术费进行司法鉴定，鉴定结果为：原告被评定为八级伤残，二次手术费约需6154-7954元。原告崔某与被告冯某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己之间是临时组织起来给西湖村委粉刷墙体，共同与西湖村委结算工钱，后按人工平均分配，各自分别直接从西湖村委领取工钱。另查，2010年农村纯收入为5523.73元/全年。

本院认为：原告崔某与被告冯某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己之间是临时组织起来按照约定给西湖村委粉刷墙体，系同工同酬，不存在收入上的差别，不存在领导与被领导，共同受被告西湖村委的指挥，协作粉刷墙体，并获取工资报酬，因按照施工合同约定，被告西湖村委提供施工材料，原告及其他被告均应服从西湖村委的指挥安排，仅是提供劳务，故原告与被告西湖村委实际上是事实上的劳务雇佣关系，被告西湖村委辩称其与原告及其他被告之间是承揽关系的理由不能成立。原告在劳动期间从脚手架上掉下受伤，被告西湖村委应承担损害赔偿责任，被告冯某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己不应承担赔偿责任。因原告自认本人在劳动过程中没有尽到注意的义务，自愿对事故的发生承担10%的责任，系其意思自愿，本院予以准许。被告西湖村委应承担90%的赔偿责任。原告的损失如下：1、医疗费7037.70元；2、住院伙食补助费285元（15元/天×19天=285元）；3、护某287.47元（15.13元/每天×19天=287.47元）;4、误工费x.29元（15.13元/每天×1133天=x.29元）；5、营养费190元（10元/天×19天=190元）；残疾赔偿金x.38元（5523.73元/全年×20年×30%=x.38元），共计x.84元。关于二次手术费，鉴定结果为约需6154-7954元，结合实际情况，本院确定为7000元。关于交通费、住宿费，根据原告的住院情况和实际花费，本院酌定200元。原告的上述费用，符合相关法律规定，本院予以采信。原告要求精神损害抚慰金5000元，根据原告的伤残情况，结合本案的具体事实，本院酌定3000元为宜，被告西湖村委应承担x.35元，扣除被告西湖村委已支付的5000元医疗费，被告应再赔偿原告x.35元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条之规定，判决如下：

一、被告济源市X村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告崔某医疗费、护某、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计x.35元。

二、驳回原告崔某要求被告冯某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、冯某己承担赔偿责任的诉讼请求。

案件受理费1307元，鉴定费2000元，由被告济源市X村民委员会负担（暂由原告垫付，待执行中一并结算）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省济源中级人民法院。

审判长张清琴

审判员原小波

审判员王亚娟

二0一一年十月八日

书记员黄艳萍