湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2010）永中法民二终字第X号

上诉人（原审被告）永州市大立工程有限责任公司。

法定代表人宋某。

委托代理人唐某某。

被上诉人（原审原告）徐某，男。

被上诉人（原审原告）黄某，男。

二被上诉人委托代理人何国荣。

原审原告徐某、黄某与原审被告永州市大立工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，永州市X区人民法院于二○一○年四月二十日作出（2010）永冷民初字第X号民事判决。宣判后，永州市大立工程有限责任公司不服，向本院提出上诉。本院依法由审判员陈久余担任审判长，审判员邹东胜、代理审判员王兰青组成合议庭，代理书记员张玲慧担任庭审记录，于2011年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人永州市大立工程有限责任公司法定代表人宋某及其委托代理人唐某某，被上诉人黄某及黄某、徐某的委托代理人何国荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2007年12月17日，以被告大立公司为甲方，二原告为乙方签订了一份《工程施工责任书》，约定由甲方将永州市弘扬置业有限公司“银盾花园”A栋建筑工程承包给乙方施工。依据合同规定，二原告于2007年12月20日向被告交合同履行保证金20万元，被告法定代表人宋某出具了收据，并在收据上记明永州市弘扬置业有限公司“银盾花园”A栋建筑工程于“2008年元月29日前开工，否则处以3%的违约金”。该收据加盖了被告单位公章。此后，原告发现被告并未承包到永州市弘扬置业有限公司“银盾花园”A栋的建筑工程，即要求被告退还保证金20万元并支付违约金。因遭被告拒绝，原告于2010年1月6日向永州市X区人民法院提起诉讼，要求判令被告解除合同，返还保证金20万，并支付保证金总额3%的违约金。

上述事实有以下证据经原审质证附卷予以证实。1、双方于2007年12月17日签订的《工程施工合同书》；2、永州市大立工程有限责任公司出具收到20万元的收条；3、双方当事人的有关陈述。

原审判决认为，原被告之间的《工程施工责任书》是双方真实意思的表示，双方本应按照约定履行各自的义务。原告依据约定履行了支付保证金的义务，被告即应将工程交由原告施工，现被告根本不能履行约定义务。该保证金具有定金的性质，故二原告要求被告返还保证金20万元的诉讼请求，该院应予支持。同时，由于该合同被告根本没有取得永州市弘扬置业有限公司“银盾花园”A栋建筑工程的承包资格，原被告继续履行该合同已不可能，合同目的不能实现，故该合同应予解除。被告承诺如不能在2008年1月29日前开工，即处3%的违约金，是双方对《工程施工责任书》的补充。双方既约定了定金，又约定了违约金，对方可以请求违约方双倍返还定金，也可以选择适用违约金。现原告选择适用违约金，法院应予支持，并以考虑为按月计算为宜。被告提出自己已将20万元转交给了永州市弘扬置业有限公司，原告应向永州市弘扬置业有限公司主张权利的抗辩意见，因被告与永州市弘扬置业有限公司之间是另一法律关系，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决：一、解除被告徐某、黄某与被告永州市大立工程有限责任公司之间的《工程施工责任书》；二、被告永州市大立工程有限责任公司返还原告徐某、黄某合同定金20万元；三、被告永州市大立工程有限责任公司支付原告徐某、黄某自2008年2月1日起至2010年2月28日止的合同违约金15万元（按本金20万元计算）。2010年3月1日以后的违约金仍按本金20万元，每月3%计算至付清时止。宣判后，永州市大立工程有限责任公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由：1、原审判决漏列诉讼主体，永州市弘扬置业有限公司应参与本案审理；2、原审判决计算违约金有误。

二审查明的事实和证据与原审基本一致。

另查明，2007年12月16日，永州市弘扬置业有限公司（甲方）与永州市大立工程有限公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由甲方将招标取得承包资格的永州市弘扬置业有限公司银盾花园小区以栋号施工承包的方式承包给乙方。由乙方在签订合同时交合同履约金20万元，徐某、黄某作为施工代表在合同上签字。合同签订后，永州市大立工程有限责任公司依约交纳了20万元合同履约金。但永州市弘扬置业有限公司并未将银盾花园小区工程交由永州市大立工程有限公司施工。

上述事实有以下证据经原审附卷予以证实。1、永州市弘扬置业有限公司与永州市大立工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；2、永州市大立工程有限公司交纳合同履约金的凭证。

本院认为，永州市大立工程有限责任公司与徐某、黄某签订的《工程施工责任书》是双方真实意思的表示，双方应按照约定履行各自的义务。由于永州市大立工程有限公司并未取得“银盾花园”A栋建筑工程的承包资格，故其与徐某、黄某签订的施工责任书已无法履行，故该合同应依法解除。永州市大立公司应返还其所收取的20万元合同履约金，并依约定给付总金额3%的违约金6,000元。原审判决以每月按总额3%计算违约金，与双方约定及法律规定不符，应予纠正。上诉人提出原审判决违约金计算错误的上诉理由，本院予以采纳。虽然徐某、黄某作为施工代表在永州市弘扬置业公司与永州市大立工程有限公司签订的《建设工程施工合同》上签字，但徐某、黄某并非该合同双方权利义务的当事人，仅作为施工代表签字而已，与该合同是否履行没有直接因果关系。永州市大立工程有限责任公司提出应追加永州市弘扬置业有限公司为本案当事人的请求与法律规定不符，应不予采信。考虑到本案永州市大立工程有限责任公司收取徐某、黄某20万合同履约金时间较长，而合同又未能实现，给徐某、黄某经济造成一定损失，故永州市大立工程有限责任公司应在退还20万元履约金，给付6,000元违约金的基础上还应给付占用20万元资金的利息，利息计算从徐某、黄某向法院主张其权利之日（即2010年1月6日）起计算至法院判决生效给付之日止，按银行同期贷款利率计算。原审判决认定事实清楚，但计算违约金数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第一百一十四条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持永州市X区人民法院（2010）永冷民初字第X号民事判决中的第一、二项；

二、变更永州市X区人民法院（2010）永冷民初字第X号民事判决中第三项为：由永州市大立工程有限责任公司支付徐某、黄某合同违约金6,000元；

三、由永州市大立工程有限责任公司给付占用原告徐某、黄某20万元的利息（利息按同期人民银行贷款利率，从2010年1月6日计算至本判决生效之日止）。

上述给付义务限本判决生效之日起30日内给付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费4,390元，由上诉人永州市大立工程有限责任公司负担2,000元，由被上诉人徐某、黄某负担2,390元。

本判决为终审判决。

审判长陈久余

审判员邹东胜

代理审判员王兰青

二○一一年一月二十六日

代理书记员张玲慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

……

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

……

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

……