原告（反诉被告）鲍某，男，农民。
委托代理人杜建斌，汝阳县X镇法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告（反诉原告）关某，男，居民。
委托代理人姬会芳，汝阳县148法律服务所法律工作者，一般代理。
原告鲍某诉被告关某承包合同纠纷一案，本院受理后，即向被告关某送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书等文书。被告关某提起反诉，本院决定合并审理，并依法组成合议庭，于2011年6月8日公开开庭进行了审理。原告鲍某及委托代理人杜建斌，被告关某及委托代理人姬会芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鲍某诉称，2009年7月16日，原被告经协商将原告经营的位于汝阳县X路的世纪城宾馆整体承包给被告经营，双方签订协议一份，明确约定被告承包期限为三年，第一年承包金28万元，第二年承包金30万元，承包金应提前一个月交清。按约定被告应于2010年6月16日前交清第二年的承包金，但被告却不按合同约定如数向原告交纳，并将世纪城宾馆大门锁住，不再继续经营，致使经营状况良好的世纪城宾馆现在无法从事正常的经营活动。被告的行为违反了双方签订协议的第二、三、十三条，理应承担法律责任。且被告的行为说明双方协议已无法正常履行。请求依法判令：1、被告按约支付原告每月承包金x元，自2010年7月16日至实际履行之日。2、解除原被告于2009年7月16日签订的协议，并由被告承担违约责任。3、由被告承担诉讼费用。诉讼中，原告鲍某自愿红放弃主张x元的违约金。
被告关某先后提供两份反诉状，在2010年11月5日的答辩及反诉状中称：一、反诉被告鲍某违约在先，这是客观事实。1、2009年7月16日，鲍某与关某协商，将世纪城宾馆转让给关某经营。当时约定：关某在经营期间，由鲍某将营业执照、税务登记证、消防证等全部证件交于关某使用。协议期满关某将所有证件交于鲍某，并保证有效。宾馆内一切与消防有关某事宜均由甲方负责。协议签订后，关某精心经营宾馆，开业刚两个月，汝阳县公安消防大队即下发责令整改通知书，称宾馆消防通道不合格，没有消防栓，关某即通知鲍某，但鲍某听之任之，毫不理会。而消防大队三番五次下发整改通知，宾馆无法继续经营下去。2、协议约定将世纪城宾馆2-X层整体承包给关某经营，此前鲍某与案外人赵强国签订的二楼KTV合同自然作废。实际上，在与关某签合同之前，鲍某与赵强国于2008年8月12日签过一份协议，约定将世纪城宾馆的二楼租给赵强国经营，租期三年。鲍某与关某签协议之前，鲍某与赵强国签的租赁协议并没有作废，赵强国一直在经营二楼KTV。该合同于2011年8月12日才到期，双方也没有任何一方提出该合同终止。鲍某与关某签协议后，赵强国仍在实际经营二楼KTV，是鲍某重复发包。关某没有实际经营二楼，鲍某明知与赵强国签的租赁协议没有废止，又故意与关某签订协议，属欺诈行为，协议无效。二、鲍某不是本案的适格原告，其擅自转租行为无效。2009年1月1日，汝阳县供销社的孙升娃与王社宏签订房屋租赁合同，约定将原县社办公楼二、三、四楼租给王社宏使用。从2009年1月1日至2019年12月31日，共11年，每年租金x元。2008年8月12日，王社宏与赵强国签协议，将原县社办公楼二楼租给赵强国使用，租期三年，从2008年10月1日至2011年9月30日止。每月租金底限x元，上不封顶，其余部分从赵强国营业额中提取，纯利润的50%为房租，合同期为试租期，后续定固定租金。2009年7月14日，鲍某与关某签订协议，将原县社办公楼二、三、四楼整体承包给关某经营。从以上三份协议可看出，王社宏是从孙升娃处租赁县社的房屋，房屋所有权人是县供销社。王社宏在租赁此房后，又把此房转租给赵强国，而鲍某既不是协议一方当事人，也不是该房所有人，他没有承租该房，所以他没有权利把此房转租给关某，因此鲍某不是本案的适格原告，不具备起诉权利，请依法驳回鲍某的诉讼请求。即使鲍某具备原告资格，他租赁该房的行为也需原出租人孙升娃同意，否则鲍某擅自转租，孙升娃可以解除该租赁协议。如果王社宏主张世纪城宾馆2-X楼经营权是他的，鲍某与关某签订的协议也是无效的。综上，由于鲍某违约，造成关某无法经营，并造成巨大经济损失。关某通知鲍某，双方一年的租赁合同已到期，让鲍某来接管，可鲍某一推再推。故提出反诉，请求：1、判令鲍某赔偿关某每月房租x元、营业收入5600元、工人工资3500元、水电费损失3500元，从2010年10月16日至实际履行之日。2、解除鲍某与关某2009年7月16日签订的协议，并由鲍某承担违约责任。3、由鲍某承担本案的一切诉讼费用。关某在2010年11月9日的另一份反诉状理由大致同上，反诉第1项请求改为“从2010年7月14日计算至实际履行之日”。
反诉被告鲍某辩称，反诉原告关某的反诉请求不能成立。其反诉提出的营业收入每月5600元、雇员工资每月3500元等，反诉原告就没有营业，哪有损失。电费支出是其营业期间的支出。故不承认反诉原告的反诉请求。
根据以上原被告诉辩意见，由于本诉原告鲍某和反诉原告关某均要求解除双方于2009年7月16日签订的租赁协议，归纳本诉部分案件争议焦点为：原被告双方2009年7月16日签订的租赁协议是否有效；原告鲍某是否有违约行为，被告关某是否应承担违约责任，违约责任如何确定。
针对争议焦点，原告鲍某出示证据有：1、2004年11月1日汝阳县供销社与孙XXX签订的《汝阳县供销社关某租赁机关某公楼的合同》，以证明汝阳县供销社将办公楼出租给孙XX经营，租期自2005年1月1日至2019年12月31日止。2、2008年7月26日孙XX与王XX签订的《房屋租赁合同》一份，以证明孙XX将汝阳县供销社将办公楼二、三、四层出租给王XX经营，租期11年零5个月。特别约定合同期内允许王XX自由转让。3、2009年7月16日鲍某与关某签订的租赁协议，以证明原被告之间的租赁关某。关某在与鲍某签协议时明知鲍某与王XX等四人合伙，营业执照是以鲍某名义办理的。鲍某已将营业执照、税务登记证、消防证等全部证件交于被告，即完成己方义务，消防整改是关某自己的事情。4、原告委托代理人对证人孙XX的调查笔录一份，以证明2008年7月26日孙XX与王XX签订租赁合同，王XX是与鲍某、王XX、张XX合伙的，只是以王XX名义签订合同。实际经营中，以鲍某名义办理证件，所以后来以鲍某名义签合同。鲍某与关某签合同已告知孙XX，孙XX表示鲍某和谁签合同都行，只要守法就可。5、原告申请证人王XX出庭作证，以证明王XX与鲍XX、王XX、张XX合伙从孙XX手里租赁了县供销社办公楼二、三、四层，经营世纪城宾馆，王XX以自己的名义与赵XX签订了出租世纪城宾馆二楼的合同，租期3年。孙XX与孙X娃是同一个人。赵XX与关某、任XX系合伙关某。2009年7月16日鲍某与关某签协议时赵XX也在场，赵XX当时同意解除与王XX之前签订的租赁协议。签订协议时约定只要消防证办出来就交于关某，其他就不管了，需要鲍某到场协调解决，鲍某就会到场。
被告关某对上述证据的质证意见是，证据1、2均是复印件，不能证明真实性，关某持有一份孙XX与王XX签订的租赁合同，与原告提交的合同时间上有矛盾。孙XX与孙X娃是不是同一人不能证明。对证据3的真实性无异议，但该协议不合法。被告认为鲍某与王XX没有任何关某，被告对该协议存在重大误解、协议显失公平。该协议对被告只约定了义务、没有权利。鲍某将过期的消防证交于关某，使关某不能正常经营。证据4系原告委托代理人一人调查取得，不符合法律规定。对证据5认为王XX作证内容不真实，王XX与孙XX签有两份时间不一致的租赁合同；称关某与赵XX、任XX合伙是不真实的；王XX与赵XX两人签的合同并没有作废。
被告关某提供证据有：1、2009年6月1日汝阳县公安消防大队下发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2009年6月6日汝阳县工商行政管理局颁发的《个体工商户营业执照》，字号名称“汝阳县世纪城宾馆”，经营者姓名“鲍某”。2009年9月17日汝阳县公安消防大队下发的《责令整改通知书》。2009年12月21日汝阳县公安消防大队发布的《关某尽快办理的公告》。以证明原告鲍某交给关某的消防证是过期的，导致关某不能正常经营。2、被告申请证人任XX出庭作证，以证明关某在与鲍某签订租赁协议时，任XX建议消防这方面的事由鲍某负责，说这话原被告都在场，都没有说话。王XX与赵XX签协议后，任XX与赵XX合伙经营二楼KTV，关某没有参与合伙。证人不知道鲍某与关某签协议时约定王XX与赵XX原租赁协议作废。申请证人刘XX出庭作证，以证明在原被告等人签协议时，听到任XX说消防证的事是他们（鲍某）管的；世纪城宾馆二楼KTV只有任XX、赵XX两个老板。
原告鲍某质证认为，证据1不能证明被告的主张成立。宾馆投入使用前，需经公安消防大队验收合格才能允许使用。责令整改的义务应该由关某自己完成。证据2任XX的证言是伪证，任XX与关某是合伙关某，且明知双方约定王XX与赵XX原先签订的协议作废。证人刘XX只是听说，其证言没有实际意义。
就反诉部分，归纳争议焦点为，反诉被告鲍某有无违约行为，反诉原告的反诉请求有何依据。
反诉原告就反诉请求除本诉中提供的证据外，另提供世纪城宾馆流水账单4页，宾馆员工工资表3页，2009年12月30日、2010年1月31日户名为“福瑞德”的电费发票2份。
反诉被告质证认为，反诉原告停业期间就没有产生营业收入和员工工资，电费是其经营期间的正常支出。反诉原告提供的员工工资表上加盖有“汝阳县新天地娱乐有限公司”的印章，正说明关某与任XX负责的汝阳县新天地娱乐有限公司有直接联系。
根据原被告以上举证、质证意见及认证规则，确认案件事实如下：2004年11月1日，汝阳县供销合作社与孙新生签订《汝阳县供销社关某租赁机关某公楼的合同》，主要约定汝阳县供销合作社将机关某公楼整体出租给孙新生，租期15年，从2005年1月1日至2019年12月31日止。租金每年x元。2008年7月26日，王社宏与孙新生签订《房屋租赁合同》，孙新生将自己租得的汝阳县供销合作社办公楼X-X层租赁给王社宏使用，租期11年零5个月，自2008年8月1日至2019年12月31日止。租金第一年x元，每两年递增9%。之后双方协商降低租金标准，2009年1月1日孙新生又以孙升娃（孙新生别名）之名与王社宏签订《房屋租赁合同》一份，内容仍然是孙升娃将汝阳县供销合作社办公楼X-X层租赁给王社宏使用，租期变更为2009年1月1日至2019年12月31日止，共11年。租金变更为每年x元。2008年8月12日，王社宏与案外人赵强国签订租赁协议一份，主要约定“一、王社宏将自己使用的汝阳县供销合作社办公楼二楼租赁给赵强国营业使用，租期3年，自2008年10月1日至2011年9月30日止。二、租金每月底限为x元，上不封顶，其余部分从赵强国营业额中提取。本合同期为试租期，后续可定固定租金。三、赵强国营业后必须安装隔音设施，不能对客房部、周围居民造成噪音影响，否则后果自负，同时王社宏有权单方面中止此协议。六、王社宏同意赵强国在承租期间，对所承租房屋进行装修，其费用由赵强国自行承担；其在经营过程中的所有设备、设施及相关某具均由赵强国自行购买。八、王社宏除收取赵强国租金外，另按赵强国月利润超过x元的50%,由王社宏予以提取，其余部分归赵强国所有。九、双方约定每月一清，并定每月的10日为双方结算日。十、赵强国必须保证在租赁期间的利润量界限。如连续三个月不交房租底限，王社宏有权单方解除协议。十五、违约责任：1、如王社宏在承租期内违约，应承担违约金x元。2、赵强国如不按时缴纳租金应承担违约金为x元；其他各项违约金同样是x元。……”该协议签订后，赵强国与任小要合伙在汝阳县供销合作社原办公楼二楼经营KTV。
2009年6月16日，原告鲍某注册成立“汝阳县世纪城宾馆”，性质为个体工商户，经营场所为“汝阳县X镇X路X号”，即汝阳县供销合作社原办公楼，并领取《个体工商户营业执照》。2009年7月16日，原告鲍某（甲方）与被告关某（乙方）签订协议，将世纪城宾馆2-X楼整体承包给关某经营，约定“一、乙方承包期为3年，自2009年7月16日始至2012年7月15日止。二、承包金共计x元，其中第一年为x元，从第二年开始至合同终止，每年承包金为x元。三、承包金缴纳方式：1、第一年租金x元于签订协议之日一次性缴纳。2、第二年及以后承包金的缴纳乙方应每年提前一个月交清。四、为保证协议的顺利执行及甲方物品的完整性，在签订本协议时，乙方应向甲方缴纳叁万元（￥x.00）保证金，合同到期，在保证甲方物品不缺少、不损坏的情况下，如数退还；如有损坏或丢失扣除保证金。五、甲方应将营业执照、税务登记证、消防证等全部证件交于乙方使用，乙方在承包期间以甲方的名义守法经营，其经营期间不得将所有证件转让、抵某、变更或其他用途。否则造成的损失由乙方全部承担。协议期满乙方将所有证件如数交于甲方，并保证有效。六、乙方在承包期间，不经甲方书面许可，不得改变房屋结构。七、乙方在承包经营期间，应自觉履行义务，守法经营，所产生的一切责任与费用由乙方单方负责，如因自己的过错造成停业整顿或者罚款等，乙方应做好善后工作并处理好各种关某，其损失及相关某任与费用由乙方承担。八、此协议签订后，甲、乙双方原签订的“二楼KTV合同”自然作废。九、甲、乙双方做交接证件及宾馆设施和物品均以清单为准，双方签字认可。十、在合同期内，如乙方增加移动设施，期满后，乙方自行处理，甲方不承担任何损失。十一、合同期满乙方如不再继续承包，乙方应在合同期满之日前将KTV可移动设备清理完毕，甲方在合同期满之日整体接收。如乙方在合同期满之日没有清理完毕，将视为无条件由甲方处理。十二、协议履行期间甲方有权不定期对宾馆设施或者物品进行监督检查，如发现损坏，应向乙方提出，乙方应修复或更换。十三、违约责任：1、甲方在协议履行期间不得私自转让或提高租金，否则视为违约。2、乙方在协议履行期间，不得无故终止协议或转让，否则视为违约。以上两项的违约金为人民币20万元。3、乙方缴纳承包金时，如推迟一天，按年承包金总额的百分之三/日，加收违约金。十四、其他未尽事宜另行协商。十五、此协议为双方真实意思表示，一经签订不得反悔。十六、此协议经双方签字后生效。2009年7月16日”。鲍某、关某分别在协议下方签名捺印。关某持有的协议落款为2009年7月14日。
该协议签订后，关某向鲍某支付了第一年的承包金x元，开始经营世纪城宾馆。鲍某向关某提供了该宾馆《个体工商户营业执照》和2009年6月1日汝阳县公安消防大队下发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（汝公消安检许字〔2009〕第X号），该证显示“场所名称：世纪城宾馆；消防安全责任人：鲍某；使用性质：宾馆；建筑层数：3-X层；场所使用情况：已使用。”下方注明“本证仅证明场所投入使用、营业前经消防安全检查合格”。2009年9月18日，汝阳县公安消防大队向汝阳县世纪城宾馆下达〔2009〕第x号《责令整改通知书》，称经该大队2009年9月17日进行消防监督检查，发现该宾馆“损坏消防设施、器材”，责令立即改正。该通知书由任小要于2009年9月18日签收。2009年12月21日，汝阳县公安消防大队在全县发出公告，指出“新修订的《中华人民共和国消防法》已于2009年5月1日起施行，在此之前所办理了《消防安全检查意见书》已同时废止，请全县范围内符合办理《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的单位于2009年12月30日前到汝阳县公安消防大队重新办理相关某续，逾期未办理的将按照相关某防法律法规进行处理”。
因汝阳县公安消防大队要求关某承包经营的世纪城宾馆进行消防整改并办理相关某续，关某遂向鲍某提出，有关某防方面的事情应按双方签协议时口头约定由鲍某负责，鲍某称按约定将相关某照交付关某，己方的合同义务已经完成，其他问题应由关某自己解决。自此双方产生矛盾。关某继续经营世纪城宾馆，自2010年9月下旬关某停业至今。诉讼中，原告鲍某提出关某可先将世纪城宾馆3、X楼移交给鲍某，以避免损失继续扩大，关某坚持要求鲍某先赔偿关某的损失再移交宾馆。
本案经合议庭评议并报请院审判委员会研究认为，关某原被告双方2009年7月16日签订协议是否有效，原被告双方均为完全民事行为能力人，双方于2009年7月16日签订的承包协议是真实意思表示，合同内容并不违反法律的禁止性规定，合同应为有效。一、鲍某是否具备原告主体资格。本案涉及房屋的所有权人应为汝阳县供销合作社，2004年11月1日该社与孙新生签订租赁协议，将本单位原办公楼整体出租给孙新生，租期15年，2019年12月31日才到期。孙新生又与王社宏签协议，将自己租到手的汝阳县供销合作社原办公楼X-X楼转租给王社宏。鲍某以此作为经营该场所注册成立“汝阳县世纪城宾馆”，承包给关某经营。庭审中鲍某和作为证人的王社宏称无论谁在合同上签字，均代表合伙体。关某没有证据证明上述合同违反法律的禁止性规定，也没有证明在其承包该宾馆期间，遭受到房屋所有人汝阳县供销合作社或原租赁人孙新生阻拦其承包经营的行为或要求，故关某称鲍某不是本案适格原告、转租行为无效的辩解理由不能成立。二、鲍某是否违约。1、消防事宜是否违约。鲍某与关某签订的协议第五条约定“甲方（鲍某）应将营业执照、税务登记证、消防证等全部证件交于乙方（关某）使用，乙方在承包期间以甲方的名义守法经营，其经营期间不得将所有证件转让、抵某、变更或其他用途。否则造成的损失由乙方全部承担。协议期满乙方将所有证件如数交于甲方，并保证有效。”消防部门发现关某承包的世纪城宾馆有“消防安全违法行为，责令立即改正”，要求依据新的消防法重新办理相关某续。关某认为根据口头协议应该由鲍某负责解决，并让任小要、刘关某出庭作证。任小要称当时建议消防事宜由鲍某负责，不能证实鲍某明确承诺消防事宜由他自己负责。刘关某陈述只是在门口听到，证言可靠性较低。鲍某对任小要、刘关某的证言不认可，且关某与任小要、刘关某有利害关某，故对任小要、刘关某的证言不予采信。既然关某认为消防事关某大，书面协议却没有明确约定由鲍某负责。鲍某按约定将上述证件交于关某使用，应认为已经完成合同义务。在消防部门责令整改通知书下达后，关某仍持续经营近一年时间，直到2010年9月下旬才停业。2、鲍某与关某签协议是否系重复发包或出租。2008年8月12日王社宏与赵强国签订租赁协议，将二楼转租给赵强国经营KTV，租期3年。鲍某与关某2009年7月16日签的协议第八条约定“此协议签订后，甲、乙双方原签订的‘二楼KTV合同’自然作废”。关某据此认为鲍某签合同时故意欺诈，理由不能成立。协议上非常清楚，“甲、乙双方原签订的‘二楼KTV合同’自然作废”，协议甲方为鲍某，乙方为关某。而原来的租赁协议是王社宏和赵强国签订的，协议双方并非这份承包协议的甲乙双方，鲍某与王社宏等人合伙，承认谁签协议都代表合伙体，关某在承包协议上签名应认为默示了其和赵强国的一致关某。任小要在作证时自称是“汝阳县新天地娱乐有限公司”法定代表人，在世纪城宾馆二楼经营KTV。但汝阳县消防大队下达给世纪城宾馆3-X楼的责令整改通知书却由任小要签收。关某反诉中提供的员工工资表，上方为“世纪城宾馆”，却加盖“汝阳县新天地娱乐有限公司”的印章。充分说明关某与任小要经营的二楼KTV有密切关某。关某承包经营宾馆，直到2010年9月下旬关某停业，如果没有实际取得二楼的承包经营权，其早就应该向鲍某提出请求。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。……”第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……”。关某在协议签订后一年内没有向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁，该撤销权已消灭。故关某提出鲍某违约的辩解不能成立。因鲍某、关某均要求解除双方2009年7月16日签订的承包协议，应判决解除该承包协议的履行。关某应于本判决生效后十日内将汝阳县世纪城宾馆2-X层全部移交给原告鲍某，关某承包经营期间增加的可移动设备自行处理。双方交接证件及物品以双方清单为准，如有缺失破损，由关某予以赔偿，剩余保证金退还关某。三、关某关某是否违约及违约责任如何认定。协议第三条约定“第二年及以后承包金的缴纳乙方（关某）应每年提前一个月交清。”关某第二年的承包金没有缴纳，应视为违约。关某应当支付自2010年7月16日起按每年x元（折算每月x元）的标准支付承包金至世纪城宾馆交还给鲍某为止。协议约定的违约金x元，同时约定推迟缴承包金按日3%加收违约金，因本诉原告鲍某不缴纳相应的案件受理费，对鲍某要求关某支付违约金的请求不予支持。反诉部分，反诉原告关某不能证明由于鲍某的违约行为造成其无法正常经营，关某本应向鲍某支付承包金，其反诉要求鲍某赔偿其承包金每月x元、营业收入每月5600元、员工工资每月3500元、水电费损失每月3500元没有依据，无法支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条之规定，判决如下：
一、解除原告鲍某与被告关某2009年7月16日签订的汝阳县世纪城宾馆承包协议。
二、被告关某将汝阳县世纪城宾馆交付原告鲍某。被告关某向原告鲍某交付汝阳县世纪城宾馆设施物品、证件以双方原清单为准，如有毁损灭失，由被告关某折价赔偿。被告关某承包期间增加的可移动设施自行处理。
三、被告关某给付原告鲍某世纪城宾馆承包金，自2010年7月16日起按每月x元计算至该宾馆实际交付之日为止。
四、原告鲍某将保证金x元退还给被告关某。
五、以上第二、三、四项于本判决生效之日起十日内履行。
六、驳回原告鲍某的其他诉讼请求。
七、驳回反诉原告关某的其他反诉请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5800元，由被告关某负担（原告鲍某已垫付，被告关某随判决主文一并履行）。反诉案件受理费2500元，由反诉原告关某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审判长吴文波
审判员解晓生
人民陪审员刘志辉
二0一一年九月十六日
书记员孙红祥
