重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2011）渝一中法民终字第X号

上诉人（原审原告暨并案被告）：重庆xx工业有限公司。

法定代表人：丁xx，该公司董事长。

委托代理人：贾xx，重庆xx律师事务所律师。

委托代理人：刘xx，重庆xx律师事务所律师。

上诉人（原审被告暨并案原告）：刘xx。

委托代理人：王xx，重庆市X区xx法律服务所法律工作者。

委托代理人：严xx，重庆市X区xx法律服务所法律工作者。

上诉人重庆xx工业有限公司（以下简称xx公司）与上诉人刘xx解除劳动合同经济补偿金纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年7月11日作出（2011）碚法民初字第X号民事判决，xx公司及刘xx对该判决不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并于2011年8月29日对本案进行了询问。上诉人xx公司的委托代理人贾xx、刘xx，上诉人刘xx及其委托代理人严xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：刘xx为xx公司员工，与xx公司签订有2003年8月1日至2004年7月1日，2005年7月30日至2006年7月30日、2008年1月10日至2011年1月9日的三份劳动合同书。xx公司未依法为刘xx参加职工医疗保险。在1996年1月至2009年期间，xx公司为刘xx参加企业职工基本养老保险。在2004年9月28日至2011年3月1日期间，xx公司为刘xx参加工伤保险。在2010年6月1日至2011年4月1日期间，xx公司为刘xx参加生育保险。在2010年5月至2011年3月期间，xx公司为刘xx参加失业保险。2010年12月28日，刘xx以特快专递的形式向xx公司邮寄了辞职申请，该辞职申请载明的辞职理由为xx公司未全面缴纳社会保险费用。该邮件于2010年12月30日邮政妥投。

另查明：2011年2月21日，刘xx申诉至重庆市X区劳动人事争议仲裁委员会，要求与xx公司解除劳动关系及支付经济补偿金x元。2011年4月15日，仲裁委员会作出碚劳仲案字（2011）第X号仲裁裁决书，裁决：一、刘xx于2011年2月21日与xx公司解除劳动关系；二、xx公司于裁决书生效之日起十日内支付刘xx经济补偿金4550元。

xx公司向一审法院诉称及并案辩称，刘xx于2008年1月8日到xx公司工作，2010年12月擅自离开公司。2011年2月21日，刘xx申诉至重庆市X区劳动人事争议仲裁委员会，要求与xx公司解除劳动关系及支付经济补偿金x元。仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决刘xx于2011年2月21日与xx公司解除劳动关系，xx公司支付刘xx经济补偿金4550元。xx公司不服仲裁裁决，认为刘xx系自动辞职，擅自离开工作岗位，不符合支付经济补偿金的条件。故xx公司起诉至法院，请求法院判决：1、确认刘xx于2010年12月30日与xx公司解除劳动关系；2、xx公司不支付刘xx经济补偿金；3、诉讼费用由刘xx负担。

刘xx辨称及并案诉称，刘xx于是1996年1月6日到xx公司从事机加工工作及从事库房工作。刘xx因xx公司未为其购买社会保险于2011年2月21日离开xx公司。重庆市X区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决刘xx于2011年2月21日与xx公司解除劳动关系，xx公司支付刘xx经济补偿金4550元。刘xx不服仲裁裁决，认为其与xx公司从1996年开始建立劳动关系，xx公司应支付12个月工资的经济补偿金。故起诉至法院，要求xx公司支付x元经济补偿金。

一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，以及第四十六条“下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”的规定，xx公司未为刘xx缴纳社会保险费，刘xx向xx公司提出解除劳动关系，xx公司应当支付刘xx经济补偿金。

本案中，虽刘xx于2010年12月30日向xx公司提出解除劳动关系的申请，但陈述其于2011年2月21日才正式离开xx公司，而刘xx的银行储蓄卡上也载明在2011年3月7日xx公司还在向刘xx支付工资，xx公司也为刘xx参保至2011年3月初，而xx公司没有向一审法院举示工资表及考勤表来证明刘xx的离职时间，故本院认为刘xx正式离开xx公司的时间为2011年2月21日。故一审法院对xx公司主张的要求确认双方的劳动关系于2010年12月30日解除的诉讼请求，一审法院不予以支持。刘xx认可双方劳动关系于2011年2月21日解除，一审法院予以确认。

另，xx公司在2008年之前已开始为刘xx参加社会保险，说明刘xx在2008年之前与xx公司存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，故xx公司支付刘x年1月至2011年2月期间的经济补偿金。

对于劳动者解除劳动合同前十二个月月平均工资问题。因刘xx举示的银行储蓄卡不能完整反映解除劳动合同前十二个月平均工资，而xx公司未向法院举示工资表，应承担不利后果。故刘xx请求按照1300元/月工资标准支付经济补偿金，一审法院予以确认。

综上，刘xx于2011年2月21日与xx公司解除劳动关系。xx公司应支付刘x年1月至2011年2月的经济补偿金4550元（1300元/月×3.5个月）。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条之规定，判决如下：“一、刘xx于2011年2月21日与重庆xx工业有限公司解除劳动关系。二、重庆xx工业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付刘xx经济补偿金4550元。三、驳回重庆xx工业有限公司的诉讼请求。四、驳回刘xx的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5元，并案案件受理费5元，合计10元，由重庆xx工业有限公司负担5元，刘xx负担5元。”

xx公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判并依法改判xx公司不支付经济补偿金。主要事实和理由：刘xx在劳动合同有效期间内书面申请辞职并离开xx公司，xx公司不应当支付经济补偿金。

刘xx答辩称：请求驳回xx公司的上诉请求。主要事实和理由：1、刘xx与xx公司的劳动关系存续了10余年。2、刘xx申请辞职的理由是xx公司没有为其缴纳社会保险，因此，xx公司应当支付经济补偿金。

刘xx不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判xx公司支付经济补偿金x元。

xx公司答辩称：请求驳回刘xx的上诉请求。主要事实和理由：刘xx系主动申请辞职并离开xx公司，xx公司不应当支付经济补偿金。

二审诉讼中，刘xx向本院举示了1996年至2011年的养老保险接续卡，拟证明双方三份劳动合同的中断期间，刘xx一直在xx公司工作。xx公司质证认为：刘xx在三份劳动合同的中断期间未在xx公司工作，xx公司为其缴纳养老保险，系工作失误。因xx公司对该证据的真实性，未提出相反证据予以推翻，本院予以确认。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，以及第四十六条“下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”的规定，xx公司未为刘xx缴纳社会保险费，刘xx向xx公司提出解除劳动关系，xx公司应当支付刘xx经济补偿金。xx公司关于其不应当支付刘xx经济补偿金的上诉理由于法无据，本院不予支持。

xx公司在2008年之前已开始为刘xx参加社会保险，说明刘xx在2008年之前与xx公司存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，故xx公司应支付刘x年1月至2011年2月期间的经济补偿金。由于2008年1月1日之前，并无劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同、用人单位需要支付经济补偿金的规定，刘x年1月1日之前的工作年限，不应当计算经济补偿金。因此，刘xx关于经济补偿金应当按照其在xx公司的实际工作年限计算的上诉理由于法无据，本院不予支持。一审法院关于刘xx的经济补偿金4550元的认定正确，本院予以确认。

综上，xx公司及刘xx的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由重庆xx工业有限公司负担5元，由刘xx负担5元。

本判决为终审判决。

审判长陈孟琼

审判员李盛刚

审判员刘家秀

二○一一年十月八日

书记员喻瑜