湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2010）永中法民一终字第X号

上诉人（原审原告）郑某

被上诉人（原审被告）双牌县升财塑料制品有限公司

原审原告郑某与原审被告双牌县升财塑料制品有限公司（以下简称升财公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双牌县人民法院作出了（2007）双法民一初字第X号民事判决，被告郑某不服，向本院提起上诉。本院于二○○八年十一月三日作出（2008）永中法民一终字第X号民事裁定，撤销原判，发回重审。双牌县X组成合议庭于二○○九年十月十二日作出（2009）双民一初字第X号民事判决，判决后，原告郑某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月8日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。上诉人郑某及其委托代理人何进平，被上诉人升财公司的法定代表人蒋财春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明，2003年6月28日，原告郑某（乙方）与被告升财公司（甲方）签订了一份《建筑工程施工合同》，合同的主要内容为：由乙方在甲方已搞好的三通一平的工地上修建二层食堂，按图施工，工程采取包工包料的承包方式，一切购买材料由乙方负责。税收由甲方负责，如基础超深，甲方负责每立方米按65元结算给乙方。水电的安装费用由乙方负责，甲方负责买线和水管，排水管等一切由乙方负责，电必须走暗线，前间一日光灯，每间一插座。门窗由甲方负责。施工日期有效期为两个月（6月28日至8月28日），此工程以甲乙双方自验收为准，经双方现场认可，便认为合格。合同的造价及付款方式为：包工价为每平方米230元计算，按实际平方结算，付款方式为在一层屋面盖板付三万元，第二层混凝土完成付三万元，验收后一个月内付清全部余款。合同签订后付押金5000元，基础完工后退还押金5000元；原告郑某在合同签订前（2003年6月27日）已付5000元押金，蒋财春的女婿蒋辉忠代收。合同签订后，原告郑某在完成基础超深（造价为x.35元）、护某、基础部分砌砖约2.7米高（约x砖）后，工程停工。在原告施工期间，工地所用红砖运费1008年由蒋财春代付。停工一年后，原告郑某与被告的法定代理人蒋财春找到王明叁，蒋财春将剩余的工程交给王明叁完成，并约定交由王明叁完成的工程由蒋财春与王明叁结算。王明叁做工程时，王明叁、蒋元柏到被告处领水泥165包。在王明叁做工程的过程中，郑某做了主体工程的养护某水电安装。2007年2月11日，王明叁与蒋财春结算后领到工程款x元。原告郑某已领款x元，减去押金5000元，原告实际领工程款x元。被告于2007年8月4日将原告完成的部分工程自行进行了结算，工程款为x.64元，扣除已领工程款x元及被告代付款等，被告还应付原告工程款5249.64元，但原告在该结算单上注明：“此数等蒋老板有时间在（再）算”。被告认可还欠原告工程款x元（含5294.64元）。

因原、被告未对工程价款进行结算，原告郑某向法院提出司法鉴定申请，请求对工程造价的有关问题进行鉴定，经法院委托永州市华林司法鉴定所进行工程造价鉴定，升财公司食堂工程造价为x.04元，其中浆砌石基础超深造价为x.35元；车库及护某工程造价为x.21元，二项合计为x.25元。

原告没有对该工程的基础超深、护某、部分基础工程（约x砖）及水电安装、主体工程养护某部分工程申请鉴定，且不同意鉴定。

原判认为，建设工程施工合同的承包人应当取得建筑施工资质。原告郑某没有相应的建筑资质，与被告升财公司签订《建筑工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定“承包人未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同认定无效”，故本院认为原告与被告签订的《建筑工程施工合同》无效。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要反清的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告明知自己无建筑资质而承建被告的工程，与被告签订建房合同，造成合同无效，明显存在过错；而被告与原告以个人名义签订了《建筑工程施工合同》，被告应当知道原告无相应的建筑施工资质，对合同的无效亦存在过错。原告为被告完成了基础超深、护某、部分基础工程（约x砖）及水电安装、主体工程养护某工程，只能要求参与付该部分工程款，由于双方未结算，原告未提供其实际完成工程量的工程款的具体数额，且对部分工程不申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案中，原告对其诉讼请求及需要鉴定的事项负有举证责任，而原告不申请鉴定，则承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告给付工程款x.55元的诉讼请求，因证据不足，不予支持，对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，因合同无效，证据不足，也不予支持。对被告“欠原告工程款x.55元不是事实”的辩称，予以采纳。对被告要求原告补偿工程造价20%的违约金，因被告没有提出反诉，不予审理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决：驳回原告郑某的全部诉讼请求。案件受理费3300元，鉴定费4000元，合计7300元，由原告郑某承担。

判决后，原审原告郑某不服，以“被上诉人将整个工程发包给上诉人施工，无证据证实该工程是他人承包，应认定是上诉人独立完成；被上诉人应依鉴定的造价支付工程款，原判驳回诉讼请求不公”等为由，请求依法予以改判；被上诉人升财公司则要求维持原判予以答辩。

本院审理查明的事实与一审认定的一致，原判认定的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人郑某以个人名义与被上诉人升财公司签订的《建筑工程施工合同》，因郑某未能提供其具有相反建筑资质的证明，故双方所签订的合同违反了法律规定，该合同属无效合同，虽然合同无效，但升财公司应依合同约定按郑某实际完成的工程量支付工程价款，由于双方至今未能结算清楚，且在实际履行中，郑某中途退出施工，而由王明叁承建，永州市华林司法鉴定所所作的鉴定是对升财公司食堂工程的总造价，包括了王明叁所建工程。从现有证据尚不能证明郑某实际完成的工程价款，因此，其主张应承担举证不能的后果责任，但郑某在有新证据后可主张权利。故上诉人郑某上诉提出的“被上诉人将整个工程发包给上诉人施工，无证据证实该工程是他人承包，应认定是上诉人独立完成；被上诉人应依据鉴定的造价支付工程款，原判驳回诉讼请求不公”的理由，与本案客观事实及法律规定不符，本院均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费3300元（已交纳），由郑某负担。

本判决为终审判决。

审判长刘明跃

审判员郑某平

代理审判员吕伟文

二○一○年二月六日

代理书记员吕璐

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

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