原告万某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人孔某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人李某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人红蜻蜓集团有限公司，住所地浙江省永嘉县X镇阳光大道。

法定代表人钱某，董事长。

委托代理人程某。

原告万某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2011]第x号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年4月21日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人红蜻蜓集团有限公司（简称红蜻蜓公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2011年8月29日公开开庭进行了审理。原告万某的委托代理人孔某、被告商标评审委员会的委托代理人李某、第三人红蜻蜓公司的委托代理人程某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会在第X号裁定中认定：红蜻蜓公司在异议程某中已向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）主张第（略）号图形商标（简称被异议商标）与其在服装、鞋等商品上注册的引证商标构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的相同或类似商品上的近似商标，鉴于商标局异议裁定及红蜻蜓公司复审理由中均未明确列明引证商标注册号，红蜻蜓公司在本案审理期间向商标评审委员会说明其引证商标注册号，不属于逾期提出的新理由，因此本案对于被异议商标与红蜻蜓公司引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的相同或类似商品上的近似商标的问题应当予以审理。

被异议商标由一只附着于荷花上的蜻蜓图形构成，第x号“红蜻蜓hong及图”商标（简称引证商标一）、第x号“红蜻蜓hong及图”商标（简称引证商标二）、第（略）号“红蜻蜓hong及图”商标（简称引证商标五）均由汉字“红蜻蜓”、拼音“hong”及蜻蜓图形构成，第（略）号“红蜻蜓及图”（简称引证商标三）由经过艺术设计的汉字“红蜻蜓”及图形构成，整体视觉印象接近蜻蜓图形，第（略）号“红蜻蜓x及图”商标（简称引证商标四）由汉字“红蜻蜓”、拼音“x”及蜻蜓图形组合而成，第（略）号图形商标（简称引证商标六）由蜻蜓图形构成。比较上述商标可以看出，被异议商标与引证商标所指事物皆可识别为蜻蜓，且红蜻蜓公司提交的证据可以证明在被异议商标申请注册前引证商标一在皮鞋商品上已具有较高知名度，考虑到红蜻蜓公司引证商标的较高知名度，被异议商标在足某、鞋（脚上的穿着物）商品上若与引证商标并存，容易导致相关公众对两者产生某种联想，误认为两者存在特定的联系，从而对商品来源产生混淆误认，因此，被异议商标在足某、鞋（脚上的穿着物）商品上与引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的相同或类似商品上的近似商标。但由于蜻蜓作为一种昆虫在自然界中普遍客观存在，其作为注册商标独占受保护的范围不宜过宽，且被异议商标图形与引证商标在构图视觉效果上尚有一定区别，加之红蜻蜓公司引证商标赖以知名的皮鞋商品与被异议商标指定使用的服装等商品不属于类似商品，红蜻蜓公司亦未向商标评审委员会提交证据证明其引证商标在服装等商品上的使用及知名度情况，因此，被异议商标在服装、婴儿全套衣、驾驶员服装、帽、袜、手套（服装）、领某、腰带商品上与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的相同或类似商品上的近似商标。

虽然红蜻蜓公司“红蜻蜓hong及图”商标曾被认定为驰名商标，但上述事实只能作为本案引证商标一曾作为驰名商标受保护的记录予以考虑，不能在本案中作为认定该商标为驰名商标的直接依据，综合考虑红蜻蜓公司在本案中提交的证据，尚不足某证明在此之前其已成为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。因此，红蜻蜓公司认为被异议商标属于复制、摹仿其已在中国注册的驰名商标的理由，商标评审委员会不予支持。

万某在先注册的第（略）号、第（略）号“x及图”商标与本案被异议商标在呼叫及整体外观上不同，该在先注册商标不能作为本案被异议商标获准注册的依据。

综上，红蜻蜓公司所提异议复审理由部分成立。依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第三十条、第三十四条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标在足某、鞋（脚上的穿着物）商品上不予核准注册，在其余商品上核准注册。

原告万某不服，于法定期限内提起诉讼，其诉称：一、被告作出第X号裁定程某有误。第X号裁定中采用的引证商标均系第三人在法定的补正证据期限后提交的，不应作为引证商标使用，被告将其作为本案引证商标使用的作法违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第32条及《商标评审规则》第20条的规定。二、被异议商标与引证商标均未构成近似商标。第三人在商标评审阶段用以证明其引证商标知名度的证据均系复印件，且引证商标具有知名度不代表消费者当然会产生联想。据此，被异议商标与引证商标均未构成近似商标，被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定。相反，第三人注册的引证商标已构成对他人在先注册商标的侵犯。综上，第X号裁定认定错误，请求法院依法予以驳回。

被告商标评审委员会仍坚持其在第X号裁定中的意见，认为第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程某合法，请求人民法院依法予以维持。

第三人红蜻蜓公司认为第X号裁定中的意见，认为第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程某合法，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明如下事实：

被异议商标为第（略）号图形商标（见下图），其由万某于2003年1月27日向商标局提出注册申请，于2004年12月28日在第25类服装、婴儿全套衣、驾驶员服装、足某、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、手套（服装）、领某、腰带商品上获准初步审定。

被异议商标

在法定异议期内，红蜻蜓公司向商标局提出异议申请。商标局经审查作出（2009）商标异字第x号裁定，认定异议理由不成立，准许被异议商标的注册。

红蜻蜓公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：被异议商标摹仿红蜻蜓公司已经驰名的引证商标，违反了《商标法》第十三条；万某有抄袭、摹仿他人在先商标的历史，万某申请注册商标纯属恶意。综上，请求商标评审委员会不予核准被异议商标注册。

红蜻蜓公司在异议复审申请书中并未明确指出引证商标的注册号。商标评审委员会于案件审理过程某向红蜻蜓公司发送通知书，要求其对引证商标的具体注册号予以补正。商标评审委员会认可红蜻蜓公司补正的时间晚于异议复审申请日三个月。在红蜻蜓公司就具体引证商标的注册号补正后，商标评审委员会向万某送达了答辩通知书，告知了上述引证商标的具体注册号。

红蜻蜓公司补正后的引证商标包括：

引证商标一为第x号“红蜻蜓hong及图”商标（见下图），由上海奥康鞋业有限公司于1995年1月12日提出注册申请，于1996年11月28日获准注册，核定使用在第25类皮鞋商品上，2000年10月28日引证商标一经商标局核准转让至红蜻蜓公司名下。注册商标专用权期限至2016年11月27日。

引证商标一

引证商标二为第x号“红蜻蜓hong及图”商标（见下图），其由上海奥康鞋业有限公司于1995年6月1日提出注册申请，于1997年2月14日获准注册，核定使用在第25类服装商品上，2000年12月28日引证商标二经商标局核准转让至红蜻蜓公司名下。注册商标专用权期限至2017年2月13日。

引证商标二

引证商标三为第（略）号“红蜻蜓及图”商标（见下图），其由永嘉县红蜻蜓鞋业有限公司于1996年5月13日提出注册申请，于1997年8月7日获准注册，核定使用在第25类鞋商品上，2000年12月28日引证商标三经商标局核准转让至红蜻蜓公司名下。注册商标专用权期限至2017年8月6日。

引证商标三

引证商标四为第（略）号“红蜻蜓x及图”商标（见下图），其由浙江红蜻蜓集团有限公司于1997年4月18日提出注册申请，于1998年8月7日获准注册，核定使用在第25类婴儿全套衣等商品上，2000年12月28日引证商标四经商标局核准转让至红蜻蜓公司名下。注册商标专用权期限至2018年8月6日。

引证商标四

引证商标五为第（略）号“红蜻蜓hong及图”商标（见下图），其由红蜻蜓公司于2000年9月11日提出注册申请，于2003年2月21日获准注册，核定使用在第25类服装、鞋等商品上。注册商标专用权期限至2013年2月20日。

引证商标五

引证商标六为第（略）号图形商标（见下图），其由红蜻蜓公司于2002年4月30日提出注册申请，于2004年2月21日获准注册，核定使用在第25类服装、鞋等商品上。注册商标专用权期限至2014年2月20日。

引证商标六

红晴蜓公司为证明其引证商标具有的知名度，提交了相关证据，其中涉及到引证商标或与其图形近似的商标使用情况的证据主要包括，在浙江省及温州市相关报纸上做的广告，《人民日报》上对红蜻蜓公司的介绍，温州市知名商标证书及浙江省著名商标证书等。其中涉及的商标图样主要为引证商标一、二、五的图样。万某虽然在诉讼中认为上述证据均系复印件无法证明其真实性，但其亦表示在商标异议复审程某中，其并未明确对上述证据的真实性表示异议。

上述事实有第X号裁定、被异议商标与引证商标的商标档案、（2009）商标异字第x号裁定、答辩通知书、红蜻蜓公司提交的相关证据及庭审笔录在案佐证。

本院认为，本案涉及以下审理焦点：

一、被告是否存在程某违法的情形。

《商标法实施条例》第三十二条规定，当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起３个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。《商标评审规定》第二十条亦有基本相同的规定。

原告主张第三人在法定的证据补正期限后提交的引证商标，不应作为引证商标使用，被告将其作为本案引证商标使用的作法违反了上述法律规定。对此，本院认为，虽然上述规定中对于当事人补充证据的期限进行了明确限制，但应注意的是，上述规定针对的是当事人主动补充证据的情形，但本案中第三人补交的引证商标商标信息系依据被告的要求而提交，而非第三人主动提交，其并不属于上述规定的适用范围。据此，被告的这一作法并未违反上述法律规定。同时，本院亦认为，在商标评审案件中，如果申请人并未明确其引证商标的具体注册号会导致商标评审工作无法进行，此种情况下，被告要求申请人对具体引用的引证商标予以明确亦具有合理性。据此，原告认为被告程某违法的主张不能成立，本院不予支持。

二、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。

由商标法第二十八条规定可知，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。

鉴于原告对于第X号裁定中有关商品类似的认定并无异议，故本院现仅对被异议商标与各引证商标是否构成近似商标予以判定。

本院认为，商标近似性的判断应以被比商标给相关公众带来的认知为基础，并结合被比商标的各构成因素综合予以判断。鉴于基于一般的消费惯例，相关公众通常会从商标的音、形角度对商标予以认知，故商标的音及形系近似性判断着重应考虑的因素。因相关公众通常难以从商标的含义这一角度对商标予以认知，故商标的含义在商标近似性判断中并不占重要地位。具体到本案，虽然被异议商标与引证商标均表现的是蜻蜓这一已有事物，且被异议商标亦通常会被称之为“蜻蜓”，从而使得被异议商标与引证商标具有相同的含义及近似的呼叫，但本案中应注意的是，被异议商标系图形商标，因此，在判断被异议商标与引证商标是否构成近似商标时，不能仅因为其具有基本相同的含义及呼叫即当然地认定其构成近似商标，而应同时考虑其图形部分。否则，将会导致有关蜻蜓这一现有事物的商标注册被不适当地垄断。本案中，鉴于被异议商标中的蜻蜓图形与引证商标中的蜻蜓图形具有显著的区别，而相关公众对于被异议商标的认知很大程某来源于其图形部分，而非仅来源于该商标的含义及呼叫，故相关公众并不会将被异议商标与引证商标相混淆，其并不构成近似商标。据此，原告认为被异议商标与引证商标未构成近似商标的主张于法有据，本院依法予以支持。被告认定被异议商标与引证商标构成近似商标，该认定有误，本院依法予以纠正。

综上，第X号裁定认定有误，本院依法不予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，本院判决如下：

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字[2011]第x号关于第（略）号图形商标异议复审裁定；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对红蜻蜓集团有限公司提出的异议复审申请重新做出商标异议复审裁定。

案件受理费100元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员殷悦

人民陪审员毛艾越

二0一一年十月十日

书记员郭伟