上诉人(原审被告)中国新兴建设某发总公司。住所地：北京市X区X路X号。

法定代表人魏某，总经理。

委托代理人毛学谦，河南天坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中建七局第一建筑有限公司。住所地：辽宁省沈阳市X区X路X号。

法定代表人李某，总经理。

委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司职工。

委托代理人黄恒，河南金年华律师事务所律师。

上诉人中国新兴建设某发总公司（以下简称中国新兴公司）与被上诉人中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局公司）建筑工程合同及租赁合同纠纷一案，平顶山市X区人民法院于2011年4月27日作出（2009）湛民初字第X号民事判决。宣判后，中国新兴公司不服，向本院提起上诉。平顶山市X区人民法院于2011年6月7日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2011年6月22日审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2004年7月15日，中国新兴公司平正高速公路工程第三标段项目部为甲方、中国建筑第七工程局第一建筑公司（以下简称七局一公司）为乙方、河南美琪实业有限公司（以下简称美琪实业公司）为丙方签订公路工程联合施工协议，协议约定：……四、承包方式：本工程中标单位为甲方，根据甲方同业主签订的合同条款，包死基数、自负盈亏，由乙方包工包料组成项目部实施管理；五、本工程中标价为x万元（含300万元对业主的让利，让利后为x万元），根据该工程的实际情况，经甲、乙、丙三方协商同意，甲方总计收取320万的施工管理费，平时按业主拨款额的3%预收，最后总结算。丙方计取费用另行约定，剩余部分乙方全部施工费用（不含变正、签证）。税金由乙、丙二方分别承担，即业主每次支付款扣除税金后剩余款项，三方按比例分配；六、资金管理，1、项目部帐户由甲、乙、丙三方共管，业主资金拨付到甲方帐户上后，甲、乙、丙方在按比例扣除自己的费用后，余下资金由乙方支配。2005年7月1日，平正高速NO.3项目经理部为甲方，七局一公司为乙方签订机械设某租赁合同，合同约定……第二条、机械设某租赁概况：1、搅拌机T50型一台，月租金4000元；2、搅拌机500型2台（1套），月租金4000元；3、装载机50型1台，月租金5000元；4、装载机30型1台，月租金3000元；5、发电机租150千瓦1台、月租金1000元；6、试验设某1套、月租金1000元；出租机械的运输由乙方负责，2005年7月1日完成。设某的月租价格或台班单价，由双方商定确定。价格一旦商定，则合同双方的任何一方无权更改价格。单价商定后，自设某进场三日起开始计费，计费起始时间为2005年2月1日……第四条、甲方工作……4.3甲方负责协调施工的现场各分包单位之间以及各分包单位与乙方在机械使用方面的关系；4.4负责出租设某运行期间的维护、保养等，但每月的停工维修不得多于2天，小型维修不得长于3小时，超过此界限，台班费加倍扣减，并承担由此造成的一切损失……第五条、乙方工作：5.1在机械设某交由甲方使用前，应对设某做工作性能、安全性能等全面检查，保证投入使用前向甲方提供全部出租机械的安全使用和检验合格证。第六条、维修保养责任：6.1机械设某租赁期间的维护保养由甲方负责；6.2甲方应承担租赁财产在正常使用下的维修保养费用，包括液压油、机油等；第七条、租金及结算方法……7.2租赁费支付，租赁费按期支付：每月结算一次，结算截止日期为每月的第5日。每月5日前乙方向甲方提供本次结算单，甲方在接到结算单经审核无误后支付当期租赁费，工地结束退场当日结清付清条款；第八条、违约责任：8.1甲方违约责任：8.1.1按照承担设某的正当性能和约定用途使用，否则出租方有权收回所租财产，解除合同，由甲方承担责任，并赔偿乙方损失……8.2乙方的违约责任：8.2.1未按合同规定的提供出租机械设某或缺少有关设某、附件等，致使甲方不能按期正常使用，乙方应负责维修、调换或如数补齐，否则甲方可随时解除合同……第十条、安全交底：10.1甲方应就本工程的施工要求向乙方进行书面交底，交底资料由双方签字确认，并作为合同附件……甲方加盖项目经理部印章并有该项目经理部代表岳春杰签字确认；乙方加盖七局一公司的公章并由该公司代表赵庆学签字确认。2005年7月15日，七局一公司为甲方、中国新兴建设某发总公司平正高速第三合同段项目部（以下简称平正高速第三合同段项目部）签订协议一份。协议约定：原由中国新兴公司、七局一公司、美琪实业公司联合签订并施工的平正高速第三合同段工程合同已于2005年7月废止。原该项目发生的债权、债务由新的项目部承担，并对以下事项达成如下协议：一、原七局一公司投入的资金，经核对后为（略）.99元，由乙方即日支付给甲方；二、以下七局一公司投入的材料、设某一次性作价支付给乙方，乙方以现金即日支付给甲方明细如下：1、活动房32间，价值x元；2、型钢37.33吨，价值x元；3、配某、电缆线、水泥罐价值x元；4、资料柜、电冰箱价值1200元；5、翻斗车3辆（租金）x元。以上材料、设某共计x元。三、以下机械设某甲方供乙方租用，租用时间于2005年7月15日起，租赁期间的修理费、燃油费、人工工资等费用由乙方承担，并保证使用设某的状态良好，若有损坏或丢失按原值赔偿。设某数量租金和原值明细如下：1、搅拌机750型1套原值11万元，月租金4500元；2、500型搅拌机2台（一套）原值15万元，月租金4500元；3、装载机50型1台原值25万元，月租金5000元；4、装载机30型1台原值15万元，月租金3000元；150千瓦发电机X组原值10万元，月租金1000元；6、试验室设某（万能试验机WE-x台、电动抗折机TJ-31台、净浆搅拌机SS-x台、胶砂振动台2T-961台、胶砂搅拌机KT-5001台、压力试验机NYC-x台、标准养护箱SHBY-40B1台、水泥稠凝测高议1台、振动筛机x台、分析天平1台）原值28万元，月租金x元；测量仪器（水准仪1台、经伟仪1台）月租金4000元；8、其他小型机械1套（张拉设某、钢筋加工机械、电焊机等）月租金4000元；9、大型组合钢模板x原值36万元，月租金0.3元/m2.天；φ48钢管37吨原值14.8万元，月租金0.15元/m.天；钢管扣件5098个原值2.039万元，月租金0.015元/个.天。四、前期按管理人员发生的经营费用由乙方承担；五、甲方前期管理费按万元一次性支付；六、费用支付：以上第一、二、五项费用由乙方一次性支付，第三项费用由乙方按月结算支付；七、若不能按时支付，甲方按总金额从开始之日起收取乙方每日5‰的违约金；以上协议若有争议，双方协商解决。协商不成，由平顶山市X区人民法院裁定。甲方加盖印章，乙方由李某签字。2005年7月15日，中国新兴建设某发总公司道桥工程公司为甲方，七局一公司为乙方，美琪实业公司为丙方经过协商，达成如下协议：一、终止2004年7月15日签订的三方协议，原协议自本协议签订后无效；二、原三方协议执行期间所发生债权债务与甲方无关，甲方不承担任何经济责任。如因原协议执行过程中造成对甲方的经济损失，甲方保留向责任方索赔的权利……2005年12月1日，河南首位律师所律师受七局一公司的委托，就“阿深高速公路平舆至正阳第三合同段”工程有关问题向中国新兴公司致律师函，载明：阿深高速公路平舆至正阳第三合同段项目，是贵公司、一公司和河南美琪实业有限公司联合并以一公司为主组织施工的工程项目……一公司共投入现金95万元，调集设某30余台，办公用具和材料若干。2005年7月，经三方协商同意废除三方于2004年7月15日签订的三方合同。三方的废除合同，一公司签字盖章后，贵公司拿去盖章，至今未返还，一公司认为应尽快将该合同交付一公司。2005年7月15日，一公司与河南美琪公司签订协议书约定：在项目原三方共同管理施工过程中形成的一切债权债务由河南美琪实业公司承担，双方一周内交接完毕。至此，一公司只有退出该合同段的施工。协议签订后，一公司积极配某，将材料、财务设某盘点后按约定交付美琪公司。但对一公司前期投入的资金、设某、材料等至今未予认可。设某租金在未谈妥的情况下，且一直在使用。一公司派人多次商谈没有结果……现一公司委托我所作如下声明，贵公司收到此函一周内将所有一公司的财务费用、材料、设某审核确认完毕并支付所有费用；且一公司所有的人员、材料、设某将撤出现场，请予以提前准备，否则，一公司将通过法律途径解决。该律师函发出后，中国新兴公司没有回应。2006年1月11日至2006年1月13日，接收人平郑高速第三合同段项目部代表人刘某磊接收七局一公司投入资金的相关票据，票面金额为（略）.99元。2007年2月1日，中国新兴公司平郑高速NO.3合同段项目经理部向七局一公司出具委托付款函，请平正高速公路公司管理部代为支付七局一公司机械租赁费5万元。岳春杰、李某均在该委托付款函上签名。2007年5月16日，河南首位律师事务所受七局一公司的委托致函新兴建设某司平郑高速第三合同段项目部。该函载明：一、前期投入资金与贵项目部财务核对后为（略）.99元；二、已达成协议的部分材料、设某作价处理费用为x元；三、设某租赁费用（略）.5元。综上所述：贵项目部所欠费用合计为（略）.99元+x+（略）.50=（略）.49元，委托人已多次派人到贵项目部催要，但贵项目部总以资金不到位为由至今分文未付，以致委托人资金周转困难，至今还拖欠供应商的货款。……希望贵项目部本着诚实守信的原则，切实履行合同义务，在2007年5月30日前支付完拖欠的（略）.49元。如不能按期履行，请贵项目部书面承诺还款计划，并承担延期支付所欠款利息。否则委托人将通过有关法律途径就贵项目部的违约行为追究法律责任，并就委托人可能因此所遭受的经济损失向项目部进行追索，以保护自己的合法权益。新兴建设某司平郑高速第三合同段项目部收到该律师函后无回应。2007年8月31日，七局一公司经办人张学峰从中国新兴公司平正高速公路工程第三标段项目部拉走70型推土机1台、50型搅拌机2台、砼配某机（搅拌机）1套、x发电机1台。2008年1月4日，中建七局公司收到中国新兴公司平正高速公路工程第三标段项目部租用的装载机x（徐工）1台、装载机ZL50（厦鑫）1台。以上两台设某均已报废、零部件严重缺损。2008年1月5日，中建七局公司收到中国新兴公司平正高速公路工程第三标段项目部租用的万能试验机x台、压力试验机NYC-x台、客货车（五十铃双排座）1辆报废。以上两台试验设某未调试，现场无动力电。2007年9月17日，经平顶山市工商局核准“中国建筑第七工程局第一建筑公司”名称变更为“中建七局第一建筑有限公司”。2007年12月18日变更登记。2009年10月29日，河南平正高速公路发展有限公司出具证明，证实中国新兴公司为阿荣旗至深圳国家重点公路平舆至正阳段土建工程NO.3项目经理部授权的履约代表为岳春杰，项目经理为岳春杰，其他人不具备代表权。另查明，河南省平舆县人民法院受理了原告韩中华与被告中国新兴公司、被告中国新兴公司平正高速公路NO.3项目经理部建设某程劳务承包合同纠纷一案，中国新兴建设某司NO.3项目部出具授权委托书，委托该项目经理部的副经理李某作为代理人参加该案诉讼。且李某在结算单中审批人处均有签名已经平舆县法院确认，该结算合法有效。

原审法院在审理过程中，中国新兴公司申请对1、中建七局公司提交的2005年7月15日甲方“中国建筑第七工程局第一建筑公司”的盖章时间及乙方“李某”签字时间进行鉴定。即鉴定该印章和签字的形成时间。2、对第一项申请事项中的甲方“中国建筑第七工程局第一建筑公司”的印章和申请人提交证据四中的乙方“中国建筑第七工程局第一建筑公司”的印章是否系同一枚印章进行鉴定。本院经征询各方的意见，委托西南政法大学司法鉴定中心对中国新兴公司申请的上述事项进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2009年12月30日作出西政司法鉴定中心（2009）鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检《协议书》乙方落款处“中国建筑第七工程局第一建筑公司”印文和送检《协议》上甲方落款处“中国建筑第七工程局第一建筑公司”印文不是同一枚印章盖印形成。2、不能确定送检《协议》甲方落款处“中国建筑第七工程局第一建筑公司”印文与乙方落款处“李某”署名字形的形成时间。原审法院在审理过程中，七局一公司自愿放弃其主张的原告投入的材料、设某一次性作价x元和返还租赁的机械设某的诉讼请求。

原审法院认为，债务应当履行。2004年7月15日，中国新兴公司平正高速公路工程第三标段项目部为甲方、七局一公司为乙方、美琪实业公司为丙方签订的公路工程联合施工协议，是将全部工程转包的行为。该行为因违反法律的禁止性规定而应依法认定合同无效。经新兴公司平正高速公路工程第三标段项目部财务人员刘某磊确认，原告投入资金共计（略）.99元，应予返还。2005年7月1日，平正高速NO.3项目经理部为甲方，中国建筑第七工程局第一建筑公司（以下简称七局一公司）为乙方签订机械设某租赁合同，合同双方代表人都签字认可且加盖有单位印章，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。2005年7月15日，七局一公司为甲方、中国新兴建设某发总公司平正高速第三合同段项目部（以下简称平正高速第三合同段项目部）签订协议一份，协议有七局一公司加盖印章，平正高速第三合同段项目部负责人李某签字，是双方真实意思表示，因部分内容涉及废止2004年7月15日合同，该部分约定因违反法律规定应依法认定无效。其它部分不违反法律规定，应依法认定合同部分合法有效。被告辩称，协议上加盖的七局一公司印章不真实、与2005年7月15日中国建筑第七工程局第一建筑公司和河南美琪实业有限公司签订的协议书内容：在项目原三方共同管理施工过程中形成的一切债权债务由河南美琪实业有限公司承担的约定内容不符、李某不能代表平正高速第三合同段项目部。与已查明的2007年2月1日平正高速第三合同段项目部出具的委托付款函李某的签字、以及经原告申请本院调查河南省平舆县人民法院受理的原告韩中华与被告中国新兴公司、被告中国新兴公司平正高速公路NO.3项目经理部建设某程劳务承包合同纠纷一案李某属合法授权的该项目副经理事实不符，其理由不能成立。经西南政法大学司法鉴定中心于2009年12月30日作出的西政司法鉴定中心（2009）鉴字第X号司法鉴定书，鉴定结论已明确送检“协议书”乙方落款处“中国建筑第七工程局第一建筑公司”和送检“协议”甲方落款处“中国建筑第七工程局第一建筑公司”印文不是同一枚印章形成。因原告对两枚印章所签协议予以追认，协议内容不违背各方当事人意思表示，协议合法有效。2005年12月1日河南首位律师事务所所发律师函中，明确被告“对一公司前期投入的资金、设某、材料等至今未与认可”，声明需要被告对“所有一公司的财务费用、材料、设某审核确认完毕并支付所有费用”，说明该律师函中尚有未确认的事实。2005年7月15日，中国新兴建设某发总公司道桥工程公司为甲方、七局一公司为乙方、美琪实业公司为丙方所签订的合同，关于终止2004年7月15日合同的约定，因违反法律禁止性规定而自始无效；根据合同相对性原则，中国新兴建设某发总公司道桥工程公司无权为他人设某权利义务，其因不是2004年7月15日合同当事人而不能就该合同再作约定。关于投入资金部分，原平顶山市工商局核准的“中国建筑第七工程局第一建筑公司”名称于2007年12月18日变更登记为“中建七局第一建筑有限公司”，所以“中国建筑第七工程局第一建筑公司”的债权债务由中建七局第一建筑有限公司承继，新兴建设某司应向中建七局第一建筑有限公司清偿债务。原审判决：一、被告中国新兴建设某发总公司于本判决生效之日起十日内返还原告中建七局第一建筑有限公司投入资金（略）.99元。二、被告中国新兴建设某发总公司于本判决生效之日起五日内支付原告中建七局第一建筑有限公司设某租赁费用（略）.5元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，原告中建七局第一建筑有限公司承担2136元，被告被告中国新兴建设某发总公司承担x元。

宣判后,中国新兴公司不服，上诉认为：一审判决书作出的第一项、第二项判决明显的缺乏有效证据的支持，属严重违背客观事实和缺乏法律依据的错误判决。2005年7月15日，七局一公司为甲方和平正高速第三合同段项目部签订的协议,该证据系一个形式存在重大瑕疵、内容存在与其他证据有重大矛盾、非上诉人所为民事行为的虚假证据，人民法院依法不应采信该证据的效力。李某不是上诉人合法授权代理人。被上诉人一审诉讼请求中主张的前期投入资金（略）.99元，投入的材料、设某一次性作价x元，纯属无事实依据的无理主张。上诉人实际仅欠被上诉人x元租赁费用。请求依法撤销原审判决。

被上诉人七局一公司辩称：李某是中国新兴公司平正高速第三合同段项目部负责人之一，是项目部副经理。其于2005年7月15日，代表第三项目部和七局一公司签订的协议是履行职务的经营活动，该协议是双方真实意思表示。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致外，另查明：本院于2011年8月9日到河南省工商局办事大厅X号窗口和郑州市工商专业分局查询，均无河南美琪实业有限公司工商登记信息及注销信息。

本院认为，中国新兴公司中标阿深线平舆至正阳第NO.3合同段，该公司又是该段的建设某程施工合同承包人。2004年7月15日，中国新兴公司平正高速公路工程第三标段项目部为甲方、七局一公司为乙方、美琪实业公司为丙方签订的公路工程联合施工协议，中国新兴公司并收取施工管理费320万元。《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设某程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设某程施工合同的行为无效。中国新兴公司中标后将全部工程转包的行为违反我国法律禁止性规定，该合同应为无效，无效合同自始就没有法律约束力。而事实上七局一公司是以中国新兴公司平正高速公路工程第三标段项目部名义施工，前期实际投入了资金、设某和材料等。该公司退出施工后，经新兴公司平正高速公路工程第三标段项目部财务人员刘某磊确认，七局一公司投入资金共计（略）.99元。为此，原审判决中国新兴公司返还七局一公司前期投入资金并无不当。2005年7月1日，平正高速NO.3项目经理部为甲方，七工程局第一建筑公司为乙方签订机械设某租赁合同，该合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，应为有效合同。2005年7月15日，七局一公司为甲方、平正高速第三合同段项目部为乙方签订协议，该协议有七局一公司加盖印章，平正高速第三合同段项目部负责人李某签字，其亦是双方真实意思表示，亦为有效合同。因李某是中国新兴公司平正高速第三合同段项目部负责人之一，其代表第三项目部与七局一公司签订的协议是履行职务的经营活动。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。为此，中国新兴公司应当支付七局一公司租用机械设某费（略）.5元。中国新兴公司上诉称，李某、刘某磊是河南美琪实业有限公司派遣到平正高速公路工程第三标段项目部工作。经本院到河南省工商局和郑州市工商专业分局调查，无河南美琪实业有限公司工商登记及注销信息。且李某代表平正高速公路工程第三标段项目部履行的是职务行为，故上诉人认为李某不是合法授权代理人及不欠七局一公司（略）.99元的理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中国新兴建设某发总公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人中国新兴建设某发总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张大民

审判员万军涛

审判员何海滨

二Ο一一年八月十一日

书记员过伟峰