原公诉机关广西壮族自治区苍梧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贪污罪于2010年4月10日被梧州市人民检察院决定刑事拘留，同日由梧州市公安局执行拘留，同月23日被逮捕。现羁押于苍梧县看守所。
辩护人宋某某，广西方园律师事务所律师。
辩护人李某某，顺景律师事务所律师。
苍梧县人民法院审理苍梧县人民检察院指控原审被告人肖某犯贪污罪一案，于二○一○年十二月某十日作出（2010）苍刑初字第X号刑事判决。原审被告人肖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年4月12日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员何凯兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）肖某及其辩护人宋某某、李某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判以有关书证、证人证言、被告人肖某的供述和辩解认定，2008年1月，时任岑溪市林业局局长的被告人肖某要求益林板材厂支付该厂拖欠林业局人民币100万元借款的利息人民币x元，益林板材厂厂长覃某某（另案处理）同意后，覃某某便叫益林板材厂财会人员以虚列加油费的方法从财会中虚列支出，从中套取人民币x元，后将其中的人民币x元交给林业局财会股副股长蓝XX。根据被告人肖某提出的范围，由吴某（另案处理）拟出方案，再由蓝XX制表交给肖某审核同意后，采取不入账的手段，被告人肖某与覃某某、吴某（另案处理）、蓝XX等人进行私分，其中，被告人肖某分得人民币4950元。
对于公诉机关指控被告人肖某的其他二起犯罪事实：
1、公诉机关指控被告人肖某在1999年4月某2001年4月某岑溪市X镇长期间，梧州供电局劳动服务公司拉松塘至三堡高压线经过岑溪市X镇X街、月某和立垌村，并在三堡街上设立一个变电站，有关的征地以及补偿工作则由三堡镇政府负责，期间，肖某亲自分七次签名领取了梧州供电局劳动服务公司支付给三堡镇政府的松塘至三堡x高压线路青苗补偿款x元，其中肖某交纳x元的税金共6665.8元，送给岑溪市电力公司总经理韦x元作为介绍三堡镇政府协助梧州供电局征地补偿的好处费，另外，分发给三堡街、月某和立垌村村民青苗补偿款x元，剩下x.2肖某据为已有。
对于公诉机关指控被告人肖某在领取松塘至三堡x高压线路青苗补偿款x元后，侵吞x.2元，原判认为属事实不清，证据不足，不予认定。
2、公诉机关指控被告人肖某任岑溪市林业局局长期间，利用职务之便，于2008年4月某定以岑溪市X镇大地、新田造林基地遭受严重雨雪霜冻灾害为由，指示岑溪市林业工作站副站长覃某(另案处理)经手领取了岑溪市林业局x元受灾重建补助款，并将这x元当作岑溪市林业局30名职工或家属的大地、新田造林基地入股款，其中肖某的妻子莫XX个人占两份股份共分得3600元股金。
对于公诉机关指控被告人肖某贪污岑溪市雨雪霜冻灾害灾后恢复重建补助资金人民币x元，原判认为依法不能成立，不予认定。
原判认为，被告人肖某利用其担任岑溪市林业局局长职务的便利，与他人共同侵吞益林板材厂支付给岑溪市林业局的利息人民币x元，其中，被告人肖某分得人民币4950元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款之规定，构成贪污罪。本案是二人以上共同犯罪，被告人肖某从要求益林板材厂支付利息x元到同意将该利息分发给局部分领导和局财务人员的过程中起主要作用，应依法按主犯处罚。
对公诉机关指控被告人肖某“在领取松塘至三堡x高压线路青苗补偿款x元后，侵吞x.2元”的事实，原判认为属事实不清，证据不足，依法不予认定。理由为：第某、证人证言说其得多少青苗补偿存在着不准确的一面，没有得出唯一的客观事实；第某、没有合理排查立垌村X村X村民没有得到青苗补偿款的真正原因；第某、本案有待查清的事实为松塘至三堡x高压线有关的征地以及补偿工作由三堡镇政府包干负责，这“包干”意味着被告人肖某领取的青苗补偿款，不仅是发放给村民的青苗补偿，还包括参与这项工作的村X镇干部工作经费及完成这项工作的奖励；立垌村X村X村民得了多少青苗补偿的事实尚未查清；黄XX从肖某领取的青苗补偿款是多少，支付给村民又是多少的事实有待查清。
对公诉机关指控被告人肖某贪污“岑溪市雨雪霜冻灾害灾后恢复重建补助资金人民币x元”，原判认为依法不能成立，不予认定。理由为：第某、被告人肖某在本案中没有侵占公款的客观事实；第某、被告人肖某同意支付x元补助资金给并没有遭受严重雨雪霜冻灾害的岑溪市X镇大地、新田造林基地，其应承担的是相应的行政责任；第某、覃某在岑溪市林业局财务股领取该款已经是该基地的财产，该基地取得的财产来源不合法，则是不当得利，该基地应予以返还；第某、覃某从领取该款后作为入股该基地的岑溪市林业局30名职工或家属的入股款，被告人肖某已经调任岑城镇党委书记，被告人肖某既不是岑溪市林业局的领导，也不是该基地的股东，覃某处置该基地的财产与被告人肖某没有因果关系；第某、覃某从领取该款，长达一年多的时间后才作为入股该基地的岑溪市林业局30名职工或家属的入股款，既没有召开股东大会表决，也没有向主管部门汇报决定，是覃某擅自处置该基地取得的财产，其应承担该行为的法律责任；第某、被告人肖某的妻子莫XX，个人分得股金3600元不存在刑法的因果关系。
原判依照《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款、第某百八十三条第某款第（二）项、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某、第某十四条以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第某百七十六条第（五）项之规定，判决：一、被告人肖某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币x元；二、被告人肖某违法所得人民币4950元，应予追缴，上缴国库。
肖某上诉认为，一、原判认定其贪污利息款5万元，属定性不准，适用法律错误，理由为：岑溪市林业局收取益林板材厂的5万元没有合法根据，益林板材厂支付给岑溪市林业局的5万元不能认定为岑溪市林业局的公共财物，不能将其行为认定为贪污而定罪处罚；如果认为益林板材厂支付给岑溪市林业局的5万元是利息，则其与其他林业局职工分发该款的行为属分赃行为，不属刑法规定的贪污行为；如果认为益林板材厂支付给岑溪市林业局的5万元属借款100万元的好处费，岑溪市林业局收取5万元好处费的行为属单位受贿，但没有达到立案起点，不应追究其刑事责任；二、原判认定事实错误，其没有在5万元的分配表上签字，分配该5万元不是其提出范围和审核同意的。综上，原判对其行为定性不准、适用法律不当，认定事实错误，请求本院作出合法、公正的判决。
其辩护人除同意上述肖某的上诉观点外，还认为如果法院对肖某的行为定为贪污罪，其数额不应认定为5万元，而应以肖某、吴某、覃某某共同所得x元作为量刑数额，理由为检察机关只起诉肖某、吴某、覃某某的贪污行为，对参与分配的其他13人没有起诉，该13人对获得的款项不知情，与肖某没有共同贪污的主观故意，那么肖某分发款项给13人的行为不是共同贪污行为，只能是乱发钱财的行为；原判认定肖某是共同贪污的主犯没有确实充分的依据，对肖某按主犯进行量刑是不公正的。综上，请求本院纠正一审法院的错误判决，如果要对肖某定罪处罚，请求本院对肖某免予刑事处罚、或者适用缓刑或判处一年以下有期徒刑。
出庭检察员认为，本案的5万元是益林板材厂通过报销油费方法套取出来，作为借岑溪市林业局100万元的利息交给林业局，有相关书证和证人证言证实岑溪市林业局收到益林板材材厂5万元利息，由肖某指示进行分发，肖某的行为已触犯刑法的规定，构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑恰当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2006年12月21日，岑溪市林业局的下属集体企业岑溪市益林板材厂以收购木款用途为由向岑溪市林业局借款人民币100万元。2008年1月，时任岑溪市林业局局长的上诉人肖某要求益林板材厂支付该厂拖欠林业局100万元借款的利息5万元，肖某向时任岑溪市林业局副局长兼益林板材厂厂长覃某某（已判刑）提出由林业局财会人员拿5万元的发票到益林板材厂冲账套出5万元给林业局，覃某某表示同意。岑溪市林业局财会人员将5万元的加油发票交给益林板材厂，覃某某亦找来x元的加油发票，指示益林板材厂财会人员以虚列加油费x元的方法从财会中虚列支出，从中套取人民币x元，将其中的人民币x元交给岑溪市林业局财会股副股长蓝XX。岑溪市林业局收到岑溪市益林板材厂的5万元后，没有将该5万元入林业局财会账，由上诉人肖某伙同覃某某、吴某（已判刑）等人讨论决定分款及分款的人员范围，根据肖某提出的分款范围，由吴某拟出分款方案交给肖某审核同意，再由蓝XX按照肖某改好的方案制作分发表，上诉人肖某与覃某某、吴某、蓝XX等人对该5万元进行私分，上诉人肖某分得人民币4950元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证属实的下列证据予以证实：
1、有关书证
（1）企业法人营业执照及岑溪市林业局的证明，证实岑溪市益林板材厂是岑溪市林业局的下属集体企业，法定代表人为覃某某。
（2）岑溪市益林板材厂的记账凭证、借款票据，证实该厂于2006年12月21日收到岑溪市林业局借款人民币100万元的事实。
（3）蓝XX制表的“三威厂1%补助报销表”证实岑溪市林业局部分局领导及财务人员于2008年2月1日签名领款的事实，其中肖某领款人民币4950元，共分发金额人民币x元。
（4）岑溪市益林板材厂的记账凭证及报销加油发票，证实该厂于2007年12月31日经覃某某同意报销x元加油费。
（5）户籍证明，证实原审被告人肖某出生于X年X月X日，作案时已达刑事责任年龄。
（6）原审被告人肖某任职文件，证实肖某于1999年4月某2001年4月某岑溪市X镇长；2001年4月某2005年4月某岑溪市X镇书记；2005年4月某2009年4月某岑溪市林业局局长、党委副书记；2009年4月24日至案发时任岑溪市X镇书记。
（7）中华人民共和国组织机构代码证、证明材料，证实岑溪市林业局的机构类型是机关法人。岑溪市林业局在编人数322人，其中全额的140人，差额47人，自收自支的135人。
（8）梧州市人民检察院反贪污贿赂局的破案经过，证实办案人员在办案中发现，犯罪嫌疑人肖某在任岑溪市X镇长期间，有利用职务之便贪污的嫌疑，于2010年4月1日对肖某涉嫌贪污的问题进行初查，初查证实肖某任岑溪市林业局局长期间，在2008年2月某到益材板材厂支付的5万元利息后，采取不入岑溪市林业局财务账的手段，擅自将5万元在林业局部分局领导和财务人员中分发，其中肖某个人分得4950元据为己有等贪污事实。办案人员于2010年4月5日依法对肖某进行询问，肖某如实交代了贪污的事实。梧州市人民检察院于2010年4月10日决定对肖某涉嫌贪污一案立案侦查。
（9）岑溪市人民法院（2010）岑刑初字第X号刑事判决书、梧州市中级人民法院（2010）梧刑二终字第X号刑事裁定书，证明同案人覃某某因犯贪污罪被判处刑罚的事实。
（10）岑溪市人民法院（2010）岑刑初字第X号刑事判决书，证明同案人吴某因犯贪污罪被判处刑罚的事实。
2、证人证言
（1）覃某某的证言，证实了益林板材厂于2006年底向林业局借款100万元，经林业局领导成员集体开会决定将100万元借给益林板材厂。2008年春节前某天，肖某叫其到局长办公室，说益林板材厂要给5万元作为借款利息给局来安排班子等人员奖金，并说由林业局财会人员拿5万元的发票到益林板材厂冲账套出5万元给林业局，其表示同意。岑溪市林业局财会人员将5万元的加油发票交给益林板材厂，其亦叫厂财会找来x元的加油发票，指示益林板材厂财会人员以虚列加油费的方法从财会中虚列支出，从中套取人民币x元，将其中的人民币x元交给岑溪市林业局。几天后，吴某或蓝XX叫其签名领取3000元，说是5万元的利息款。肖某当时对其讲从益林板材厂套出5万元，以利息款名义交回林业局，这笔款是用于账外分给部分领导及财会等相关人员，是不入账的，益林板材厂不能直接以利息款名义列支，只能以其他方法套出这5万元。这5万元利息款的分发没有经林业局领导班子成员开会讨论，但其在肖某办公室时，就已知道是肖某安排财会人员将这5万元利息用作过年时发给局部分领导的。
（2）吴某的证言，证实了2006年下半年，益林板材厂向林业局借款100万元。由于益林板材厂逾期不还款，其向肖某提出要求益林板材厂尽快还款，肖某讲益林板材厂资金紧张，暂时不能归还借款，叫益林板材厂先支付利息给林业局，后蓝XX于2008年初从益林板材厂领取5万元利息回来。这5万元领回后，没有入账，也没有存入银行，按肖某提出的分钱范围，其拟出分钱方案交肖某审核，肖某对分钱方案作了改动，然后由蓝XX按照肖某改好的方案制作分发表，由蓝XX将钱分发到各人手中，其分得4500元。经其辨认“2008年2月1日三威厂1%补助报销表”3页表格就是分发5万元利息的分发表。这5万元直接从益林板材厂领取，不用林业局财会出具领款手续，不入账也没有人知道，所以林业局就不入账，将该款暗中分掉，有部分不知情的局领导没有分得款。
（3）蓝XX的证言，证实了岑溪市林业局于2006年或2007年借了100万元给益林板材厂。其收取益林板材厂支付给林业局的5万元利息后，就按肖某提出的方案由其制表交给肖某审核，将钱分发给局部分领导及财务人员，其分得4100元。为了防止这件事被其他人发现，其还故意将这份发放表放入其本人另外装订的2007-2008年“三威厂”收育林金1％收支的凭证中。经其辨认“2008年2月1日三威厂1%补助报销表”3页表格就是分发5万元利息的分发表。
（4）杨XX的证言，证实了益林板材厂于2006年从岑溪市林业局借款100万元，后于2008年1月某覃某某叫其使用加油发票报销的方式套取了5万元，作为利息给了林业局。其后来得了1500元。
（5）覃X的证言，证实了益林板材厂从岑溪市林业局借款100万元，后于2008年1月某覃某某叫其使用加油发票报销的方式套取了5万元作为利息付给了林业局的蓝XX。
（6）叶XX的证言，证实了岑溪市林业局于2006年12月，经局领导成员集体开会决定借了100万元给益林板材厂，在2008年其分得4000元，事后才知道是益林板材厂给了5万元利息，并分给了部分局领导以及职工。
（7）彭X的证言，证实了其从2005年底到岑溪市林业局工作，不知道岑溪市林业局和益林板材厂的有关财务来往。
（8）黎XX的证言，证实了2006年，局领导班子开会决定岑溪市林业局借了100万元给益林板材厂，其参加了这个会议，但不知道益林板材厂支付了5万元利息给岑溪市林业局。
（9）黎XX的证言，证实了其于2008年年底才知道益林板材厂向岑溪市林业局借款100万元。
（10）谢XX的证言，证实了其于2008年12月1日才知道益林板材厂向岑溪市林业局借款100万元。
（11）梁XX的证言，证实了其记得在2006年班子领导曾讨论过借钱给益林板材厂，但具体情况不清楚。
3、原审被告人肖某的供述与辩解
原审被告人肖某在侦查阶段供述，在2006年经局领导班子成员集体讨论决定同意岑溪市林业局借款100万元给益林板材厂。在2008年初，其了解到益林板材厂向林业局借款100万元没有归还时，就找到时任林业局副局长兼益林板材厂厂长覃某某，要求益林板材厂与林业局结算利息，交5万元利息款给林业局。后来吴某收到了5万元利息向其汇报，并说是否可以将这5万元分发给局领导和局财务人员，当时其就同意了，吴某就叫计财股副股长蓝XX制作分款表拿给其审核，其审核同意后，交回给吴某，再由蓝XX重新制作好分款表，将这5万元在局领导和财会人员中分发了。经其辨认“三威厂1%补助报销表”就是分发5万元利息的分发表，其分得4950元。
本院认为，上诉人肖某是国家工作人员，利用其担任岑溪市林业局局长的职务便利，与他人合谋侵吞岑溪市益林板材厂支付给岑溪市林业局的利息人民币5万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款之规定，构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第某百八十三条第某款第（二）项之规定“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，上诉人肖某贪污五万元，依法应在五年以上有期徒刑的刑幅内量刑。本案是上诉人肖某伙同覃某某、吴某共同犯罪，肖某在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
对于原公诉机关指控原审被告人肖某的其他二起事实，第某起事实为原公诉机关指控原审被告人肖某“在领取松塘至三堡x高压线路青苗补偿款x元后，侵吞x.2元”的事实，原判认为属事实不清，证据不足，该指控不能成立，依法不予认定；第某起事实为原公诉机关指控原审被告人肖某贪污“岑溪市雨雪霜冻灾害灾后恢复重建补助资金人民币x元”的事实，原判认为依法不能成立，不予认定。本院认为，原判对原公诉机关指控原审被告人肖某其他二起侵吞公款的行为，均认为指控不能成立，依法不予认定的意见，本院予以确认。
对于上诉人肖某及其辩护人的意见，本院认为：
第某、对于上诉人肖某及其辩护人认为，岑溪市林业局收取益林板材厂的5万元，不管是单位受贿所得还是利息，都是违法所得的赃款，林业局取得该5万元没有合法根据，不能认定为林业局的公共财物，不能依据刑法的规定对肖某定罪处罚，肖某在本案中的行为不构成贪污罪的意见。本院认为，经查，岑溪市益林板材厂向岑溪市林业局借款100万元后，益林板材厂支付借款利息5万元给岑溪市林业局的事实，有证人覃某某、吴某、蓝XX、杨XX、覃X、叶XX等人的证言予以证实，且上诉人肖某在侦查阶段亦供述其向覃某某要求益林板材厂支付5万元借款利息给林业局的事实，岑溪市林业局收到岑溪市益林板材厂的借款利息5万元后，该5万元属林业局的合法收入，是林业局的公共财产，但肖某等人没有将该5万元予以入账，而是伙同他人在账外予以私分，肖某等人私分公款的行为依法已构成贪污罪，肖某及其辩护人的意见，与查明的事实和法律规定不符，对其意见本院依法不予采纳。
第某、对于上诉人肖某及其辩护人认为，益林板材厂支付给岑溪市林业局的5万元认为属借款100万元的好处费，岑溪市林业局收取5万元好处费的行为属单位受贿，但没有达到立案起点，不应追究肖某刑事责任的意见。本院认为，根据本案的相关证人证言、原审被告人肖某的供述，可以证实该5万元属岑溪市益林板材厂支付给岑溪市林业局的借款利息，而不是岑溪市林业局收取岑溪市益林板材厂的单位受贿款，肖某等人私分公款的行为已构成贪污罪，肖某及其辩护人的意见，与查明的事实和法律规定不符，对其意见本院依法不予采纳。
第某、对于肖某辩护人认为如果法院对肖某的行为定为贪污罪，其数额不应认定为5万元，而应以肖某、吴某、覃某某共同所得x元作为量刑数额的意见。本院认为，本案肖某指示覃某某“将益林板材厂5万元利息交林业局时，不能以利息款名义在厂财务列支，要以其他方法套出5万元交林业局”，林业局在收取益林板材厂以虚列加油费的方法套出的5万元后，没有入林业局财会账，而是由肖某伙同覃某某、吴某等人在账外予以私分，经查参与私分的人员除有参与合谋的肖某、覃某某、吴某等人外，还有没有参与合谋的林业局其他人员。即使肖某、吴某、覃某某三人共分得款x元，依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第某点第（一）项“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”的规定，肖某指示覃某某从益林板材厂套取5万元利息交给林业局，在肖某等人实际控制该5万元后，依照上述规定，肖某等人是否将财物据为己有，不影响对其贪污既遂的认定。对肖某辩护人认为以肖某、吴某、覃某某共同所得x元作为对肖某贪污量刑数额的意见，与上述相关规定不符，对其意见本院不予采纳。
第某、对于肖某及其辩护人认为在岑溪市林业局对益林板材厂给付的5万元进行分配时，肖某没有在5万元的分配表上签字，分配该5万元不是肖某提出分配范围和审核同意，原判认定肖某是共同贪污的主犯没有确实充分的依据，对肖某按主犯进行量刑是不公正的意见。本院认为，证人吴某、蓝XX的证言均证实林业局收取益林板材厂的5万元利息后，没有入账，也没有存入银行，按肖某提出的分钱范围，由吴某拟出分钱方案交肖某审核，肖某对分钱方案作了改动，然后由蓝XX按照肖某改好的方案制作分发表的事实，上诉人肖某在侦查阶段亦对上述事实予以供认，从证人吴某、蓝XX的证言和肖某的供述可以认定分配该5万元是由肖某提出分配范围和审核同意的事实，肖某在本案中起主要作用，属主犯，肖某及其辩护人的上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
第某、对于上诉人肖某请求本院对其作出合法、公正的判决的意见，以及其辩护人请求本院对肖某予以免予刑事处罚、或者适用缓刑或判处一年以下有期徒刑的意见。本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第某百八十三条第某款第（二）项之规定，“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，上诉人肖某贪污五万元，依法应在五年以上有期徒刑的刑幅内量刑，对于肖某辩护人请求本院对肖某予以免予刑事处罚、或者适用缓刑或判处一年以下有期徒刑的意见，与法律规定不符，对肖某及其辩护人的意见，本院依法不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法应予以维持。上诉人肖某的上诉意见不成立，对其上诉意见不予采纳。出庭检察员建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李某君
代理审判员周猛
代理审判员蒋纬
二○一一年四月某十五日
书记员陈剑媚
