原公诉机关梧州市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，X年X月X日出生。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2007年7月31日被梧州市X区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2010年8月2日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
上诉人（原审被告人）邓某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪，于2010年6月4日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人黄某甲，广西东中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某乙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪，于2010年6月4日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
原审被告人黄某丙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪，于2010年6月4日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于梧州市第二看守所。
原审被告人梁某丁，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪，于2010年6月4日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。于2011年2月3日被梧州市X区人民法院决定取保候审。
梧州市X区人民法院审理梧州市X区人民检察院指控原审被告人陈某、邓某、梁某乙、黄某丙、梁某丁犯盗窃罪一案，于二○一○年十二月二十四日作出（2010）蝶刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某、邓某、梁某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年2月22日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员江健全出庭履行职务，上诉人陈某、邓某、梁某乙、原审被告人黄某丙、梁某丁及邓某的辩护人黄某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年5月初，被告人陈某通过互联网，从一个“江苏人”（另案处理）处学得盗打腾讯公司电某（略）进行Q币充值的方法后，并制作作案工具，于5月10日至6月3日间，组织被告人邓某、梁某乙到中国电某的交接箱，将从“江苏人”处学到的盗打腾讯公司电某（略）的方法传授给邓某、梁某乙，再由邓、梁某人按照陈某传授的方法盗打上述腾讯公司电某，对陈某提供的QQ号码进行Q币充值，每个QQ号码充值30元。待充值成功后，“江苏人”按照每充值30元Q币就支付18元人民币的标准汇款给陈某。陈某从中抽取8元，余款10元钱分给邓某或梁某乙。此外，被告人梁某丁通过邓某、被告人黄某丙通过梁某乙的介绍认识陈某后，于同年5月31日也加入上述团伙，由被告人陈某组织黄某丙、梁某丁分别盗打腾讯公司电某（略）进行Q币充值。对黄某丙、梁某丁充值号码所得的10元，梁某乙、邓某从中抽取3元作为自己介绍黄某丙、梁某丁加入团伙的费用。其中被告人邓某共充值512个QQ号，每个充值30元，共盗取话费x元；被告人梁某乙共充值339个QQ号（含其私自充值的20个QQ号码），每个充值30元，共盗取话费x元；被告人黄某丙共充值99个QQ号，每个充值30元，共盗取话费2970元；被告人梁某丁共充值61个QQ号，每个充值30元，共盗取话费1830元。综上，陈某参与盗窃数额为x元（已扣除梁某乙私自充值20个QQ号码的金额600元）。
案发后，公安机关依法扣押了下列物品：1、被告人邓某持有的QQ号码表五张、电某一台、7字型工具一把、胶钳一把、人民币1450元、步步高滑盖手机一台；2、被告人梁某乙持有的QQ号码表一张、电某一台、7字型工具一把、胶钳一把；3、被告人黄某丙持有的QQ号码表二张、电某一台、7字型工具一把、胶钳一把；4、被告人梁某丁持有的QQ号码表三张、电某一台、7字型工具一把、胶钳一把。被告人邓某供认其被扣押的步步高滑盖手机是用赃款购买，赃款余款为1450元。
在本案审理期间，被告人陈某家属代其退出赃款x元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证属实的证据证实：
（一）被害单位中国电某股份有限公司梧州分公司员工韦X的陈某，证实电某公司在2010年5月份发现有人利用电某公司的电某通信箱盗打用户电某，进行盗充Q币。经监控，电某公司人员于6月3日14时许在本市五中旁边和太和冲的交接箱上发现有男子在操作打电某便报警了。同日电某公司人员发现在梧州市X路的电某电某交接箱看见一名男子用工具正在盗打用户电某进行盗充Q币。经初步核算，电某公司在今年6月1日至3日被盗充值约x元，直接损失为4万多元，加上赔偿用户损失就共6万多元。
（二）中国电某股份有限公司梧州分公司提供的2010年5月、6月损失表，证实其2010年5、6月份的话费损失情况，其中5月份损失话费x元，6月份损失话费x元。
（三）检查笔录、扣押物品清单、作案工具照片及被扣押的QQ号码表，证实：①被告人邓某持有的QQ号码表五张、电某一台、7字型工具一把、胶钳一把、人民币1450元、步步高滑盖手机一台。②被告人梁某乙持有的QQ号码表一张、电某一台、7字型工具一把、胶钳一把。③被告人黄某丙持有的QQ号码表二张、电某一台、7字型工具一把、胶钳一把。④被告人梁某丁持有的QQ号码表三张、电某一台、7字型工具一把、胶钳一把。
（四）辨认笔录及照片，证实被告人邓某、梁某乙、黄某丙、梁某丁对作案地点进行了辨认。
（五）抓获经过和到案经过
1、抓获经过，证实公安机关于2010年6月3日接到群众举报，抓获了盗打电某的邓某、梁某乙、黄某丙、梁某丁，并当场缴获作案工具一批。
2、犯罪嫌疑人到案经过，证实陈某于2010年7月30日在广州市棠溪国强大街无名高地网吧被公安机关抓获归案。
（六）被告人的供述
1、被告人陈某的供述，证实其于2010年在网上玩游戏时认识一个江苏人，江苏人介绍了一个盗打电某交换箱内的电某来充值Q币的办法，即利用工具撬开交换箱后，用一个电某拨打腾讯公司电某号码（略）来充值Q币。后来江苏人提供了一个桂林人的联系方式给其，由桂林人通过互联网传QQ号给其，由其抄下QQ号就分给其团伙成员，叫他们去盗打电某充值。5月上旬，其把从江苏人那里学到的方法传授给邓某和梁某乙，并准备好胶钳、电某、7字型等作案工具，带邓、梁某电某交换箱教会他们作案，后由邓某、梁某乙自己按照其所发的QQ号分别去市内各电某交换箱实施盗打电某充值。后来邓某介绍梁某丁、梁某乙介绍黄某丙加入这个团伙，其也教会了黄某丙、梁某丁实施作案。每充值成功一个QQ号30元后，江苏人就汇款18元给其，其以每个10-11元的价格给邓某和梁某乙。其共得款x元左右，其自己实际获利2000元-3000元。
2、被告人邓某的供述，证实其于2010年5月份在陈某的传授下学会盗打腾讯公司电某（略）进行Q币充值的方法，并在5月10日至6月3日间，到本市X路段的中国电某公司的电某交接箱，用陈某提供给其的工具打开交接箱，用陈某所教的方法盗打腾讯公司电某（略）进行Q币充值，其共充值512个QQ号码，每个充值30元，共充值x元。其每个获利10元，共获利5120元，并用赃款买了一部步步高手机，被公安机关扣押的1450元是剩下的赃款。这个团伙开始是陈某、梁某乙和其，后其于5月31日介绍梁某丁、梁某乙介绍黄某丙加入该团伙。梁某丁每充值一个QQ号，其获利3元，梁某丁得7元。
3、被告人梁某乙的供述，证实于2010年5月份在陈某的传授下学会盗打腾讯公司电某（略）进行Q币充值的方法，并在5月份开始至6月3日间，到本市X路段的中国电某公司的电某交接箱，用陈某提供给其的工具打开交接箱，用陈某所教的方法盗打腾讯公司电某（略）进行Q币充值，其共充值339个QQ号码，每个充值30元，共充值3390元。每个获利10元，共获利3390元。这个团伙开始是陈某、邓某和其，后其于5月31日介绍黄某丙、邓某介绍梁某丁加入该团伙。黄某丙每充值一个QQ号，其获利3元，黄某丙得7元。
4、被告人黄某丙的供述，证实其于2010年5月31日通过梁某乙的介绍加入盗打腾讯公司电某（略）进行Q币充值的团伙，其于6月1日至3日共充值99个QQ号，每个充值30元，共充值2970元。梁某乙答应其每充值一个就给7元钱。
5、被告人梁某丁的供述，证实其于2010年5月31日通过邓某的介绍加入盗打腾讯公司电某（略）进行Q币充值的团伙，其于6月1日至3日共充值61个QQ号，每个充值30元，共充值1830元。邓某对其说每充值一个就给7元钱。
（七）其他书证
1、常住人口详细信息、户籍证明，证实五被告人的身份情况。
2、（2007）长刑初字第X号刑事判决书，证实被告人陈某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2007年7月31日被梧州市X区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
3、梧州市X区人民法院的收款收据，证实被告人陈某家属代其退出赃款x元。
原判认为，被告人陈某、邓某、梁某乙、黄某丙、梁某丁以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人的合法财物，其中陈某参与盗窃数额x元、邓某参与盗窃数额为x元、梁某乙参与盗窃数额为x元，均属盗窃数额巨大；黄某丙参与盗窃数额为2970元、梁某丁参与盗窃数额为1830元，均属盗窃数额较大。上述五被告人的行为，均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，陈某起组织、策某作用，邓某、梁某乙、黄某丙、梁某丁直接动手实施盗窃行为，均属本案主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某有犯罪前科，对其酌情从重处罚。归案后，被告人邓某、梁某乙、黄某丙、梁某丁认罪态度较好，陈某也有一定的悔罪诚意，且能在家属的帮助下退出全部赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币x元；二、被告人邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币x元；三、被告人梁某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币x元；四、被告人黄某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；五、被告人梁某丁犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；六、被告人陈某家属代其退出的赃款2930元，发还给被害单位中国电某股份有限公司梧州分公司；七、责令梁某乙退赔被害单位中国电某股份有限公司梧州分公司的经济损失人民币600元；八、公安机关扣押的作案工具电某四台、7字型工具四把、胶钳四把，以及被告人邓某用犯罪所得购买的步步高手机一台、赃款人民币1450元，予以没收，上缴国库。
陈某上诉认为，原判定性不当，其行为不构成盗窃罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其归案后如实交代犯罪事实，其亲属为其退出被害单位的全部经济损失，属有悔罪表现，请求本院对其从轻改判。
邓某上诉认为，其在本案中是从犯，至少是起相对作用较小的主犯，原判没有认定其退赃1450元及手机一台的事实，二审期间其亲属愿意赔偿被害单位的经济损失，并愿意退赔全部赃款，请求本院对其改判有期徒刑二年六个月以下并适用缓刑。其辩护人持与邓某上述相同的辩护意见。
梁某乙上诉认为，其不是本案的主犯，原判将黄某丙的盗窃数额计入到其盗窃数额中属不当，原判对其量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与一审相同，一审判决所采信的证据经本院查证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某、邓某、梁某乙和原审被告人黄某丙、梁某丁以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人的合法财物，其中陈某参与盗窃数额x元、邓某参与盗窃数额为x元、梁某乙参与盗窃数额为x元，均属盗窃数额巨大；黄某丙参与盗窃数额为2970元、梁某丁参与盗窃数额为1830元，均属盗窃数额较大。上诉人陈某、邓某、梁某乙和原审被告人黄某丙、梁某丁的行为，均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，陈某起组织、策某作用，邓某、梁某乙、黄某丙、梁某丁直接动手实施盗窃行为，均属本案主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈某有犯罪前科，对其酌情从重处罚。上诉人陈某、邓某、梁某乙和原审被告人黄某丙、梁某丁在归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚；上诉人陈某的亲属为其赔偿了被害单位的全部经济损失，可对其酌情从轻处罚。
对于陈某认为其行为不构成盗窃罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，本院认为，根据查明事实，陈某将犯罪方法传授给邓某等四名被告人，并提供作案工具，组织邓某等四名被告人实施盗打电某充值行为，并在充值成功后给予相关报酬，从陈某的上述行为，表明其主观上有指使邓某等四名被告人共同盗窃的故意，其向邓某等同案人抽取费用的行为客观上表明其参与了邓某等同案人的盗窃行为，且其起到组织、策某、指挥的作用，陈某的行为构成了共同盗窃犯罪，故对陈某认为其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见不予采纳；对于陈某认为其归案后如实交代犯罪事实，其亲属为其退出被害单位的全部经济损失，属有悔罪表现，请求本院对其从轻处罚的意见，本院认为，原判在量刑时已考虑陈某如实交代犯罪事实及其亲属为其退出被害单位的全部经济损失的酌情从轻处罚情节，现其以原判已经考虑的从轻处罚情节上诉请求本院对其从轻改判，本院不予采纳。
对于邓某及其辩护人认为其在本案中是从犯，至少是起相对作用较小的主犯的意见，本院认为邓某在接受陈某传授的盗窃方法后，除其本人积极参与盗窃行为外，还积极介绍梁某丁认识陈某加入盗窃团伙，并在梁某丁实施盗窃行为后向梁某丁抽取费用，从邓某的上述行为，可以认定邓某在共同盗窃犯罪中起积极实施作用，属共同犯罪的主犯，对于邓某及其辩护人认为其在本案中是从犯，至少是起相对作用较小的主犯的意见，与查明的事实和法律规定不符，对其意见本院依法不予采纳；公安机关在侦查案件时依法扣押了上诉人邓某的赃款1450元及用赃款购买的手机，不属邓某主动退赃，因此邓某及其辩护人认为原判没有认定邓某退赃1450元及手机一台的事实，与查明的事实不符，对其意见本院不予采纳；对于邓某及其辩护人提出二审期间邓某的亲属愿意赔偿被害单位的经济损失，并愿意退赔全部赃款，请求本院对邓某改判有期徒刑二年六个月以下并适用缓刑的意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对犯罪分子宣告缓刑的条件是判处三年以下有期徒刑或者拘役，且根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不再危害社会的，才可以宣告缓刑，原判对邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年五个月，其不符合刑法规定的缓刑条件，对其上述愿意退赃和赔偿经济损失而请求本院予以宣告缓刑的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
对于梁某乙认为，其不是本案的主犯，原判将黄某丙的盗窃数额计入到其盗窃数额中属不当，原判对其量刑过重，请求本院对其从轻处罚的意见，本院认为，梁某乙在盗窃的共同犯罪中，直接参与盗窃行为，其并不是起次要或者辅助作用，依照刑法规定，其是共同犯罪中的主犯；梁某乙在接受陈某传授的盗窃方法后，介绍黄某丙认识陈某加入盗窃团伙，并在黄某丙实施盗窃行为后向黄某丙抽取费用，从梁某乙的上述行为，表明梁某乙主观上有指使黄某丙参与共同盗窃的故意，其向黄某丙抽取费用的行为客观上表明其参与了黄某丙的盗窃行为，因此原判将黄某丙的盗窃数额计入到其盗窃数额中，符合刑法对盗窃罪的相关规定，对梁某乙认为原判将黄某丙的盗窃数额计入到其盗窃数额中属不当的意见，依法不予采纳；原判根据其犯罪事实、情节对其作出的处刑意见，属量刑恰当，其认为原判对其量刑过重，请求本院对其从轻处罚的意见，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法应予以维持。上诉人陈某、邓某、梁某乙的上诉意见均不成立，对其意见本院均不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李文君
代理审判员蒋纬
代理审判员周猛
二○一一年二月二十三日
书记员卢鹊晖
书记员张芷榷
