抗诉机关（原公诉机关）沁阳市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蒋一X，男，X年X月X日出生。
诉讼代理人勾保公，河南太华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，X年X月X日出生。
辩护人梁某某，河南永威律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人马XX，男，X年X月X日出生。
原审附带民事诉讼被告人张某X，又名张X，女，X年X月X日出生。
原审附带民事诉讼被告人马一X，又名马X，男，X年X月X日出生。
沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告人张某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人蒋一X提起附带民事诉讼一案，于2011年4月12日作出（2010）沁刑初字第X号刑事附带民事判决。宣判后，沁阳市人民检察院不服，提出抗诉；被告人张某、附带民事诉讼原告人蒋一X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月7日公开开庭审理了本案，焦作市人民检察院检察员谷同飞、刘明霞出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人蒋一X及其诉讼代理人勾保公，原审附带民事诉讼被告人马XX、张某X、马一X，原审被告人张某及其辩护人梁某某到庭参加诉讼。本案审理期间，焦作市人民检察院于2011年6月22日阅卷至2011年9月6日。本案因涉及民事诉讼，经本院院长批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审认定，2009年11月29日8时许，在沁阳市X村蒋二X的宅基地附近，蒋二X、蒋三X、蒋一X等人因宅基地问题与附带民诉讼被告人张某X、马XX等人发生纠纷，被告人张某听说后，遂赶到现场，在与附带民诉讼原告人蒋一X理论中，引起双方互殴，厮打中，被告人张某用砖头将蒋一X的头部砸伤。经沁阳市公安局法医鉴定，蒋一X的损伤程度构成轻伤。
附带民事诉讼原告人蒋一X（肢体残疾人）案发当天被送往沁阳市怀府医院住院治疗，经诊断，其伤情为：蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、硬膜下水瘤，住院天数为43天（2009.11.29-2010.1.10），出院时医嘱：适当休息，不适随诊；其因头痛于2010年7月6日在沁阳市怀府医院住院治疗，同年11月22日出院，住院天数为139天，两次住院共计182天，均由其姐蒋小雪（非农业户口）护理。2010年12月20日经焦作怀庆法医临床司法鉴定所鉴定：蒋一X的伤残等级属十级伤残。其经济损失为：医疗费x.10元（其中：沁阳市怀府医院医疗费x.20元、沁阳市第二人民医院检查费220元、郑州大学第一附属医院药费492.90元）；误工费5070.34元〔4806.95/年÷365天×385天（受伤之日至定残之日的前一天)〕；护理费7166.10元(x.56/年÷365天×182天)；住院伙食补助费3640元（20元/天×182天）；营养费1820元（10元/天×182天）；伤残赔偿金9613.90元（4806.95元/年×20年×10%）；被抚养人生活费：儿子蒋哲学（农业户口，X年X月X日出生）的生活费为1355.39元（3388.47元/年×8年×10%÷2人）；女儿蒋莹（农业户口，X年X月X日出生）的生活费为2880.20元（3388.47元/年×17年×10%÷2人）；交通费500元（酌情）。共计x.03元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证某证某证某：
1、被告人张某的供述，证某2009年11月29日8时许，张某在上班的途中，听说其姑张某X与蒋家人发生争执，遂赶到现场，见张某X和某个女的在拉扯，就上前阻拦，在与蒋一X等人说理期间，蒋家人将其围了起来乱打自己，蒋一X上去打张某，张某用拳头、胳膊去打蒋一X的头部，并被蒋家兄弟等人用铁钎、木棍将其打晕的事实。
张某在审查起诉阶段的供述，承认其出于自卫拿砖砸了蒋一X头部。
法庭审理期间，张某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，承认用砖头将蒋一X的头部砸伤的事实。
2、被害人蒋一X的陈述：1、2009年12月1日的陈述，证某2009年11月29日8时许，蒋一X在家吃饭时，听说马XX家人在蒋二X建房的宅基地闹事，就赶快拿个拐棍到蒋二X盖房的地方，见武XX和某XX拽着张某X往宅基地外拉，其就上去和某一X、马XX说理，正说期间，被告人张某赶到与其发生争执，张某上来用拳头朝其左脸上打了一拳，差点将其打翻，其就用手抓住张某的衣服，张某就从地上捡了一块砖头，马XX、马一X等人从西北方扑了过来，蒋一X感觉砖头朝其头上乱砸。头是怎样烂的，不知道是谁打的。2、2010年5月18日的陈述，证某案发当天，张某先打其一拳，其就还手，并抓住张某的衣服，其先倒地，张某就拿一砖头照其头上砸，其感觉还有其他人也在打，但没看见打其身上哪个部位。不打时，看见马XX、马一X将手里的砖头扔在地上。其抓住张某不放手，派出所的人来以后才放手。还证某只看见张某打了自己，其伤是张某造成的，其他人没有见到。
3、证某蒋三X（蒋一X的三某）的证某，证某案发当天在其哥蒋二X的宅基地上干活时，因宅基地纠纷，张XX、武XX与张某X发生争执和某架，张某赶到后，与蒋一X发生打架，张某拽住蒋一X衣服领口，蒋一X也抓住对方领口，张某将蒋一X推翻在地后骑在蒋一X身上，蒋一X躺在地上，蒋三X去拦，被马一X和某XX拦住，蒋三X就到一边打电话报警，打完电话后过来看见蒋二X、蒋一X头部被打烂了，谁打的没看见。
4、证某蒋二X（蒋一X的二哥）的证某，证某2009年11月29日8时许，蒋二X正在蒋一X家吃饭，听说自己的建房工地上打架哩，就赶到现场，看见张某、马一X、马XX他们三某人每个人手里拿了一块半截砖，一起用砖砸蒋一X，将蒋一X砸翻在地上，其就赶快上前去拦，刚跑到跟前，张某X就拿了一块砖头从后边朝其头部砸了一下，将其头部砸烂，并被砸晕。
5、证某武XX（蒋一X妻子）的证某，证某案发当天，武XX到蒋二X的建房工地帮忙干活，看见其三某张XX与张某X在工地吵架，其与张XX一起将张某X拉出工地，马一X看到后和某一X发生口角和某吵，争吵期间，张某赶到，朝蒋一X的脸上'd一耳光，蒋一X去抓张某的衣服，被张某推翻在地。张某骑在蒋一X身上，用砖头砸蒋一X头部两下，将蒋一X头部砸伤。马一X、马XX、张某X也上来打蒋一X，刚开始是用拳头打，随后就见他们手里都拿有砖，只注意张某用砖朝蒋一X头部砸，没注意其他人打蒋一X哪里了。
6、证某张XX（蒋三X妻子）的证某，证某马XX与蒋二X两家因宅基地纠纷吵过架，案发当天，马XX妻子张某X去蒋二X的建房工地上说事，被其和某XX二人拉出工地，期间，张某X被拉翻在地，躺在地上用脚蹬其二人，起来后站在工地上不走，后马XX、马一X等人也过来与蒋三X、蒋一X互吵。正吵期间，张某赶到，与蒋一X发生争执，张某朝蒋一X头上打了一拳，其见状赶上前去，马XX、张某X、马一X，上来拉住蒋一X不让动手，其也上去拉四庆不让打架，又拉张某X时被张某X'd了两耳光，并把其按倒在地上，其又起身将张某X按在地上，两人互相抓住对方头发厮打有几分钟，后被马XX拦开。站起来后，看见蒋二X和某一X的头烂了，已经不打了。双庆、三某在一边站，四庆在地上躺，抓着张某衣服，当时头已经烂了，两人头上的伤是谁造成的，没有看见。只见张某出面打架了，其他人没注意到都干啥了。
7、证某马XX的证某，证某案发当天，其在家睡觉，听到妻子张某X和某二X家人在吵架，就赶紧起床到蒋二X家门口，看到蒋三X的妻子张XX和某一X的妻子武XX拽住张某X的衣服往外推，蒋三X喊着把她扔出去。其准备上前拉他们，蒋三X说你敢进来，就打你，这时张某过来喊，你们要咋哩，打人哩吧，张某就上前，被蒋三X拦住，蒋三X用拳头打张某，张某躲一下，打在张某左肩，张某也打蒋三X肩一下，这时蒋一X拄着拐棍上前抓住张某领口，其准备上前被蒋三X拦住，蒋三X把马XX的棉袄掀起来盖住马XX的头，马XX感觉有人在打其背部，马XX挣脱后看到蒋一X抓住张某的领口，蒋三X拿铁钎，蒋二X拿木棍在打张某，张某就顺手从地上拿一灰块，喊:打架朝我来。后三某、四庆进他家院了，派出所民警就来了。蒋二X、四庆头上的伤是怎样造成的不清楚。
8、证某张某X的证某，证某案发当天，张某X听见邻居蒋二X的工地上开始干活，因以前两家有宅基地纠纷未得到解决，就出面去阻止蒋家人干活，蒋三X和某妻子张XX在场，蒋三X让他儿子去叫人，蒋二X、蒋一X和某XX就都过来和某争吵，张XX、武XX两人将张某X推翻在地后，张某X用脚踢其二人，后被其二人拉出工地。期间，张某X的侄儿张某听说后赶来问情况，被蒋二X、三某、四庆阻止，并抓住张某领口，将张某按在地上，蒋三X拿铁钎、四庆拿木棍打张某，张某X上前去拦未拦住，就从地上捡了半块砖准备去打三某，被武XX夺下后朝张某X头部打了一下，张XX和某一X也厮打开了，两人互相抓头发，麻架中两人倒在地上，张XX骑在其身上，抓其头发，张某X站起来后，张XX又'd张某X一耳光。
9、证某马一X（马XX的二哥）的证某，证某案发当天，马一X去村东头小卖部买东西，走到蒋二X门口时，看见张某X与张XX在吵架，蒋三X、张XX、蒋一X一起将张某X推翻在地上，张某骑摩托车过来，看见张某X被推翻在地，就和某三X他们吵了起来，蒋一X上去抓住张某的上衣领口，两人就扯打了起来，蒋三X拿一个铁钎朝张某身上打时，张某躲了过去，蒋三X用钎打到了蒋一X的头上，随后，蒋三X又用钎朝张某的头上砸了一下，蒋一X手里拿半截砖，张某手里也拿半截砖，蒋一X朝张某身上扔了一砖，张某也用砖扔了蒋一X头一下。随后乱打起来，其看见武XX拿老虎钳朝其妻子头上砸了一下，就跑过去推了武XX一把，后看见蒋一X、张某都在地上躺着，两个人身上有很多血，就都不在打了。蒋二X、蒋一X头上的伤是谁造成的不清楚。
10、证某何XX（马一X的妻子）的证某，证某案发当天，何XX到街上去找其孙子，走到蒋二X家门口时，看见张某和某一X在地上互相用手打对方。一边是蒋三X手里拿了一把铁钎在和某XX打，但是没有见到他们打住对方，另一边蒋二X手里拿了一根木棍在那抡，也没有看见蒋二X打住别人，看见武XX手里拿了一块石头，就上前把武XX手里的石头给夺下扔了，武XX不知又从哪拿了一把老虎钳朝其的头部敲了一下，把其头给敲烂了，后来就不打了。还证某张某、蒋一X、蒋二X的头都被打伤，谁打的不清楚。
11、证某司XX的证某，证某案发当天，其在家里听到门口有人吵架就出去看，见张某在蒋二X家门口用拳头朝蒋一X的脸上打了一下，马XX、马一X、张某X也上前去打蒋一X，他们手里拿有东西没有没看清。蒋二X、三某也上去打架了，乱打一起。蒋二X、蒋一X的头如何被打伤，不清楚。
12、证某和某、张某X的证某，证某案发当天，二人在蒋二X家干活，看见一个女人到蒋家工地和某二X吵架，后见一个残疾人拉住一个年轻人在地上躺着，一个满脸是血的中年人在残疾人和某轻人南边坐着。后派出所民警赶到就不打了。还证某蒋二X、蒋一X、张某的头都烂了。
13、证某杨某、田XX的证某，证某二人到现场时，蒋一X在地上躺着，蒋一X、蒋二X、张某头上有血。
14、接受刑事案件登记表，证某报案情况。
15、年龄证某，证某被告人张某系完全刑事责任能力人。
16、抓获证某，证某2010年4月24日将被告人张某抓获。
17、发破案经过，证某案件的侦破情况。
18、沁阳市公安局王曲派出所证某材料，证某蒋一X一人做了伤情鉴定，其余受伤人员未做。
19、诊断证某，证某蒋一X受伤情况。
20、王曲乡X村委会调解马XX、蒋二X两家宅基地纠纷的经过。
21、鉴定结论，证某蒋一X的损伤程度为轻伤。
22、焦作怀庆法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定书，证某蒋一X的伤残等级为十级。
23、附带民事诉讼原告人蒋一X提供的证某：1.沁阳市怀府医院住院病历17页（含住院证、出院证）；2.沁阳市怀府医院医疗费单据2张、沁阳市第二人民医院检查费单据1张、郑州大学第一附属医院药费单据1张；3.蒋一X及其儿子、女儿的户籍证某，护理人蒋小雪的身份证（复印件）及户籍证某；4.交通费单据；5.焦作怀庆法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。
24、2010年河南省统计局公布的城乡X镇居民人均可支配收入为x.56元／年，城镇居民人均消费性支出为9566.99元／年，农村居民人均纯收入为4806.95元／年，农村居民人均年生活消费支出为3388.47元。
25、焦作市财政局“焦财行（2007）X号关于差旅费管理办法”，于2007年9月30日制定，于2007年11月1日起实施。
原审认为，被告人张某故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。沁阳市人民检察院指控被告人张某犯故意伤害罪，事实清楚，证某确实、充分，予以确认。被告人张某当庭认罪态度较好，且在诉讼期间，其家属主动向法院交纳部分赔偿款项，可以酌情从轻处罚。公民享有生命健康权。被告人张某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人蒋一X造成的经济损失，应当依法赔偿。附带民事诉讼原告人蒋一X要求被告人张某赔偿其经济损失，理由正当，应予支持。但其请求的民事赔偿部分的不当诉讼请求，与法无据，不予支持。即：其请求按个体工商户的经营利润计算的每日300元误工损失，因证某不足且该项损失不属于误工损失范围，故其请求不予支持。请求的交通费1630元，因其提供的交通费单据全部系沁阳市天鹅出租有限公司出具的票据，且票据号多为不间断连续排列，有悖常理，根据其的住院交通需要，酌情认定500元；请求的其岳父母的生活费，因蒋一X不是其岳父母的法定赡养义务主体，故其请求亦不予支持；请求的安装假肢费用及安装假肢所需支出的各项费用，因无证某证某与被告人张某犯罪行为存在因果关系，故其请求不予支持。附带民事诉讼原告人蒋一X要求追究被告人张某寻衅滋事罪的刑事责任，因其提起的是民事诉讼，且被告人张某的犯罪行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，不予采信。请求附带民事诉讼被告人马XX、张某X、马一X共同承担连带赔偿责任，证某不足，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和某刑法》第二百三某四条第一款、第三某六条第一款、《中华人民共和某民法通则》第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三某、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三某五条之规定，判决：一、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人张某赔偿附带民事诉讼原告人蒋一X医疗费x.1元、误工费5070.34元、护理费7166.10元、住院伙食补助费3640元、营养费1820元、伤残赔偿金9613.90元、被抚养人生活费4235.59元（儿子蒋哲学抚养费1355.39元、女儿蒋莹抚养费2880.20元）、交通费500元，共计x.03元。三、驳回附带民事诉讼原告人蒋一X的其他诉讼请求。
沁阳市人民检察院抗诉称，（1）被告人张某近亲属向法院预交部分钱款，并非被告人自己积极主动赔偿，且所预交钱款也没有赔偿给被害人，双方也未达成民事赔偿协议，沁阳市人民法院判决中认定“被告人家属主动交纳部分赔偿款，可以酌情从轻处罚”，没有法律依据，显属错误。（2）本案被害人系残疾人，且对被害人造成了轻伤和某级伤残，应综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度，对被告人张某从重处罚，而一审判决未将此作为量刑情节予以考虑，显属错误。（3）在沁阳市人民法院对本案庭审，出现同一证某证某出入较大，当事人要求调取新证某的情况后，沁阳市人民法院同意检察机关对此进行调查。检察机关进行调取后，将取得的多份材料提交给了沁阳市人民法院，依照刑诉法的规定沁阳市人民法院应再次开庭对检察机关提交的新证某进行审理，但沁阳市人民法院未开庭审理检察机关提交的新证某，就作出判决，显属严重违反法律规定的诉讼程序，属程序违法。
原审被告人张某上诉称，原审判决对其量刑过重，对被上诉人蒋一X的赔偿过高，蒋一X第二次住院与其受伤没有关系；在郑州大学第一附属医院住院医药费没有相关的病历、处方；被上诉人蒋一X的伤残鉴定程序违法，不应作为定案的依据。
原审附带民事诉讼原告人蒋一X上诉称，原审判决被告人张某赔偿其经济损失x.03元不当，其经济损失是x.9元，其误工费应按每日300元计算，交通费1630元应全部赔偿，其假肢损坏的损失应予赔偿，三某带民事诉讼被告人马XX、张某X、马一X应与被告人张某负共同赔偿的连带责任。
经本院审理查明的事实、证某与原审一致，本院予以确认。
另查明，被告人张某故意伤害一案，沁阳市人民法院于2011年2月25日开庭审理，庭审中当事人要求公诉机关调取新证某，沁阳市人民法院同意公诉机关对此案进行调查取证。庭后公诉机关未向法院提交有关延期审理的建议书。2011年4月11日公诉机关向沁阳市人民法院提交了5份证某证某，至此时间已经过去了45天，且该5份证某对本案无实质性影响。2011年4月1日，被告人张某的父亲张某分代张某向沁阳市人民法院交纳对附带民事诉讼原告人蒋一X的赔偿款x元。沁阳市人民法院在对被告人张某量刑时，考虑到其侵害对象是残疾人，依照最高人民法院量刑规范化的规定，已对被告人张某增加了相应的刑罚量。
上述事实，有庭审笔录、交款凭证某案卷材料在案佐证。
本院认为，被告人张某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证某确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。原审判决被告人张某对附带民事诉讼原告人蒋一X的民事赔偿部分亦无不当。沁阳市人民检察院抗诉提出的“被告人张某的亲属向法院预交部分钱款，并非被告人自己积极主动赔偿，沁阳市人民法院在判决中以此对被告人张某酌情从轻处罚，没有法律依据，显属错误”的抗诉理由，经查，被告人亲属积极为被告人进行赔偿的，属于应对被告人酌情从轻处罚的范畴，沁阳市人民检察院的这一抗诉理由不能成立，本院不予采纳；提出的“本案被害人系残疾人，且对被害人造成了轻伤和某级伤残，应综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度，对被告人张某从重处罚，而一审判决未将此作为量刑情节予以考虑，显属错误”的抗诉理由，经查一审法院在量刑时针对这一情节，依照最高人民法院量刑规范化的规定，已对被告人张某增加了相应的刑罚量，沁阳市人民检察院的这一抗诉理由不能成立，本院不予采纳；提出的“在沁阳市人民法院对本案进行庭审时，同意检察机关对此案进行调取证某，检察机关进行调取后，将取得的多份材料提交给了沁阳市人民法院，依照刑诉法的规定沁阳市人民法院应再次开庭对检察机关提交的新证某进行审理，但沁阳市人民法院未开庭审理检察机关提交的新证某，就作出判决，显属严重违反法律规定的诉讼程序，属程序违法”的理由，经查，被告人张某故意伤害一案，沁阳市人民法院于2011年2月25日开庭审理，庭审中当事人要求公诉机关调取新证某，沁阳市人民法院同意公诉机关对此案进行调查取证。庭后公诉机关未向法院提交有关延期审理的建议书。2011年4月11日公诉机关向沁阳市人民法院提交了5份证某证某，至此时间已经过去了45天，且该5份证某对本案无实质性影响。沁阳市人民检察院这一抗诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张某上诉提出的“原审判决对其量刑过重；对被上诉人蒋一X的赔偿数额过高；蒋一X第二次住院与其受伤没有关系，在郑州大学第一附属医院住院医药费没有相关的病历、处方；被上诉人蒋一X的伤残鉴定程序违法，不应作为定案依据”的上诉理由，经查，原审对被告人张某量刑并无不当；被上诉人蒋一X的伤残鉴定程序符合规定；判决被告人张某赔偿蒋一X经济损失的数额，并无不当，被告人张某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人蒋一X上诉提出的“其误工费应按每日300元计算；交通费1630元应全部赔偿；其假肢损坏应予赔偿；三某带民事诉讼被告人马XX、张某X、马一X应与被告人张某负共同赔偿的连带责任”的上诉理由，经查，其请求按个体工商户的经营利润计算的每日300元误工损失，因该项损失不属于误工损失范围，且在案发时也未办理工商营业执照，不能按个体工商户认定；请求赔偿交通费1630元，因其提供的交通费单据全部系沁阳市天鹅出租有限公司出具的票据，且票据号多为不间断连续排列，有悖常理，可酌情予以考虑，原审根据实际交通需要情况，酌情认定为500元并无不当；请求赔偿安装假肢所需费用，经查，其假肢的损坏原因、程度，是否需要更新等未经有关鉴定机构作出鉴定，也无证某证某与被告人张某的犯罪行为存在因果关系；要求原审附带民事诉讼被告人马XX、张某X、马一X共同承担连带赔偿责任，证某不足。上诉人蒋一X的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和某刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李元成
审判员李鲁生
审判员张某国
二О一一年十月二十日
书记员王艳丽
