湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2011）永中法民一终字第X号

上诉人（原审原告）湖南省烟草公司永州市公司。

被上诉人（原审被告）熊某

上诉人湖南省烟草公司永州市公司因劳动争议纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2011）蓝民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员顾能辉担任审判长，审判员张益民、魏蓉参加合议庭，于2011年9月日公开开庭审理了本案。上诉人湖南省烟草公司永州市公司的委托代理人马荣华、周四清，被上诉人熊某及其委托代理人王爱英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明，被告于2002年6月通过考试进入原告所属的蓝山县烟草公司上班，并签订劳动合同，先后被派到新圩、田某、太坪等烟草站工作，被告的月工资为1,500元。2005年1月，蓝山县烟草专买局把被告的劳动关系转给蓝山县劳务派遣公司，并签订劳动合同至2007年12月31日止，但被告的工资仍然由原告发放。2007年12月30日蓝山县劳务派遣公司通知被告自动延续劳动合同，并继续在原告单位上班。在2008年11月之前被告哺乳期内的期间，原告没有与被告签订劳动合同。但原告仍然发放给被告工资。此后，原告解除与被告的劳动关系。被告于2009年10月16日以劳动争议纠纷向蓝山县仲裁委员会申请劳动仲裁，蓝山县仲裁委员会于2010年12月20日作出仲裁裁决：由本案原告湖南省烟草公司永州市公司给付本案被告熊某：一、2008年2月至11月未签订劳动合同双倍工资x元；二、2002年至2007年每年一个月的经济补偿金9,000元和2008年违法解除劳动合同二倍的赔偿金3,000元。原告于2011年3月28日向本院提起诉讼。原告至今不能证实蓝山县劳务派遣公司是合法成立的单位。

原判认为，(一)被告通过考试的方式于2002年6月进入原告单位工作，并签订劳动合同，没有违反国家法律的强制性规定，原、被告所签订的合同是合法有效的；(二)根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本案中的原告未与被告协商便擅自改变劳动合同的内容，将被告的劳动关系转移至蓝山县劳务派遣公司，其行为本身就是违反合同的，由此所造成的后果应当由原告承担；(三)根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。本案中原告至今仍无法证实蓝山县劳务派遣公司的合法性，且被告的工资也是原告直接发放给被告的，因此，本案中的用人单位和用工单位仍然是原告而不是蓝山县劳务派遣公司；(四)原告辞退被告应当提前一个月通知被告，原告没有这样做是违反劳动合同法的行为，应当承担本案的民事责任；(五)在2008年1月1日之前的期间，原告辞退被告的，原告应当参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，按被告每工作一年补偿一个月的标准依法补偿被告经济补偿金；在2008年1月1日以后的期间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，按被告每工作一年补偿一个月的标准依法补偿被告经济补偿金；(六)依据法律规定，在节假日加班的，用人单位应当补偿职工的加班工资，但是本案被告所述要求加班工资的请求，因被告没有提供有效的证据证实被告已加班，因此，本院不支持被告的关于加班工资的请求；(七)依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当为单位职工交纳医疗保险费和失业保险金；(八)原告解除与被告的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，是违法行为，因此，原告关于在哺乳期的劳动合同续延不需要再签订劳动合同的主张不能成立，原告应当承担每月支付给被告因哺乳期没有签订劳动合同期间二倍的工资。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十七条、第八十二条、第八十七条的规定，判决：一、驳回原告湖南省烟草公司永州市公司的诉讼请求。二、由原告湖南省烟草公司永州市公司补偿被告熊某在2008年2月至11月未签订劳动合同期间的双倍工资15,000元。三、由原告湖南省烟草公司永州市公司补偿被告熊某在2002年至2007年每年一个月的经济补偿金9,000元和2008年违法解除劳动合同二倍的赔偿金3,000元。

宣判后，湖南省烟草公司永州市公司不服，上诉提出：1、依法撤销蓝山县人民法院（2011）蓝民一初字第X号民事判决；2、依法改判上诉人不予支付被上诉人双倍工资15,000元和经济补偿金、赔偿金12,000元。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有二：一、被上诉人熊某与蓝山县劳务派遣公司所签劳动合同（合同终止时间为2007年12月31日）是否合法有效；二、上诉人湖南省烟草公司永州市公司与被上诉人熊某之间劳动关系解除情形为劳动合同自行终止或是用人单位单方解除。本案在二审中，湖南省烟草公司永州市公司诉称，其与熊某的劳动合同于2007年底终止，因出现哺乳期而顺延劳动合同并支付了熊某2008年度工资。但在证据上，与熊某签订劳动合同的却是蓝山县劳务派遣公司，其与湖南省烟草公司永州市公司是劳务派遣用工关系。按照“谁主张谁举证”原则，上诉人应提供蓝山县劳务派遣公司的企业法人工商注册信息，以证明派遣单位的合法资质，而上诉人对此事实未举证。劳务派遣公司未依法设立，其与劳动者签订劳动合同当然无效。因此，本院认定上诉人与被上诉人之间未订立劳动合同，上诉人依法应支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资。对于上诉人与被上诉人之间劳动关系解除或终止问题，上诉人诉称是劳动合同自行终止，但如前所述，被上诉人是与蓝山县劳务派遣公司（未依法设立）订立劳动合同，与上诉人并未签订，但被上诉人工资由上诉人支付，上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系，上诉人湖南省烟草公司永州市公司解除与被上诉人熊某的劳动关系未经协商一致或依法终止，故应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿。因此，上诉人湖南省烟草公司永州市公司的上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人湖南省烟草公司永州市公司负担。

本判决为终审判决。

审判长顾能辉

审判员张益民

审判员魏蓉

二○一一年十月九日

代理书记员蒋湘

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

……