上诉人（原审原告）廖某。

被上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司南宁图书馆支行。

委托代理人敬彬儒，南国雄鹰律师事务所律师。

委托代理人苏俊龙，南国雄鹰律师事务所律师。

上诉人廖某因财产损害赔偿纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）江民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人廖某，被上诉人中国建设银行股份有限公司南宁图书馆支行（以下简称建行南宁图书馆支行）的委托代理人敬彬儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2007年6月14日，廖某持其号码为XXXX的身份证到建设银行南宁唐山路支行申请开立个人结算账户，并申领了卡号为XXXX的无折银行卡，廖某为该卡设置了密码。2009年11月2日，廖某使用该卡在建行南宁图书馆支行的ATM机上取某300元后，帐户余额为5074．27元。11月3日上午，建行南宁图书馆支行的工作人员打电话给廖某，廖某经查询发现卡内余额仅为66．27元。廖某以存款被盗为由向南宁市公安局福建园派出所报案，并赶到建行南宁图书馆支行反映情况。当日下午廖某办理了该银行卡的解挂及销户手续。经查询了解，廖某得知其银行卡账户上不见的5008元系他人于2009年11月3日凌晨4点43分许在交通银行的ATM机上取某5000元，以及被扣跨行取某手续费8元。2009年11月4日廖某又向南宁市公安局唐山派出所报案。两个派出所均受理了廖某的报警，但未见立案或作出相应处理。廖某要求建行南宁图书馆支行赔偿损失未果，遂于2009年11月23日向一审法院提起诉讼，以建行南宁图书馆支行的ATM设备不安全造成了其存款为由要求判令建行南宁图书馆支行赔偿5000元。

一审法院审理认为：廖某与建设银行之间储蓄存款合同关系合法有效。ATM机是银行提供给储户办理存款、取某、转帐等业务的工具，银行负有对其进行维护，确保储户存取某安全的义务。廖某银行卡账户上的5000元被他人于2009年11月3日凌晨4点多在交通银行的ATM机上取某，但取某人是用什么手段将款取某至今未能确定。建行南宁图书馆支行不是廖某所持银行卡的开户行，卡内的5000元也不是在建行南宁图书馆支行开设的ATM机上被取某的。廖某要求建行南宁图书馆支行赔偿损失的理由是建行南宁图书馆支行的ATM机不安全，廖某使用该ATM机取某时银行卡信息泄露，导致卡内5000元被他人取某，但廖某未能提供证据。建行南宁图书馆支行的工作人员确于2009年11月3日上午打电话给廖某，但通话内容无法查清，仅凭建行南宁图书馆支行的工作人员打电话给廖某这一事实，不足以证明2009年11月2日廖某在建行南宁图书馆支行ATM机上取某时因ATM机不安全而泄露了银行卡信息。一般情况下ATM机均带有监控摄像设备，廖某取某当日建行南宁图书馆支行的ATM机是否存在导致储户银行卡信息泄露的异常情况，监控录像可能有所反映。但建行南宁图书馆支行称保存期限已过未再保留，无法提供该监控录像，导致本案无法通过ATM机监控录像了解案件事实，建行南宁图书馆支行对此存在一定的过错。不能完全排除廖某取某当日建行南宁图书馆支行的ATM机存在导致储户银行卡信息泄露的可能性。故酌定建行南宁图书馆支行对廖某的经济损失5000元承担30%的赔偿责任。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一零七条之规定，判决：建行南宁图书馆支行赔偿廖某经济损失1500元。案件受理费50元由廖某负担35元，建行南宁图书馆支行负担15元。

上诉人廖某上诉称：一、一审法院适用法律错误，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，颠倒了本案的举证责任。本案应由被上诉人就其履行了安全保障义务承担举证责任，但一审判决却认定“但原告未能提供证据证实被告处ATM机不安全”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，被上诉人未能提交监控录像就已履行安全保障义务承担举证责任，应按该条款规定承担举证不利的后果，赔偿上诉人的损失。二、结合日常生活常识及本案的以下事实，上诉人的诉求应当成立。1、被上诉人为何在款项被盗当天通知上诉人银行卡可能已发生不安全状况除了被上诉人知道取某机存在不安全因素外找不到更符合常识的理由；2、如是上诉人故意将密码告诉他人，为何是被上诉人先通知上诉人卡已不安全上诉人为何还报警3、现实生活中是否发生过故意告诉他人密码取某，进而报警状告银行的案例闻所未闻；4、2009年11月2日下午6点40分左右上诉人取某，11月3日上午十点左右被上诉人通知上诉人卡已不安全，而本案一审法院立案受理时间为2009年11月23日，从事发到案件受理不到20天的时间，被上诉人明知存在争议却仍不保存录像，这是否符合日常生活常识又是谁的责任被上诉人故意不提供录像就可以轻松规避责任三、本案是否如被上诉人一审答辩所称的，如判决其承担责任将对整个国家的金融秩序造成不可预计的恶劣影响，上诉人认为这是被上诉人对法律和事实错误的理解。上诉人主张被上诉人承担责任的依据是被上诉人未能履行安全保障义务，在这种情况下被上诉人只要提供监控录像证明已完全履行安全保障义务，法院怎会判其承担责任，又怎会对整个国家的金融秩序造成不可预计的恶劣影响相反，在被上诉人未能举证证明其已履行安全保障义务的情况下，法院不判决被上诉人承担赔偿责任，那么每个储户的血汗钱都可以莫名其妙的被他人夺走，何来国家金融秩序的稳定按一审的判决，谁敢将款项再存到建行建行的员工敢吗四、上诉人请求二审法官在审理本案时不仅要站在建行的角度，也应站在上诉人的角度思考本案，因为每个人可能都是储户，但不是每个人都是银行家，维护上诉人的合法权益意味着维护每个储户的合法权益。请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人建行南宁图书馆支行答辩称：第一，被上诉人的诉讼主体是不适格的，上诉人持有的卡是在建行唐山支行开办的，按照合同相对性原则，上诉人与建行唐山支行形成储蓄存款合同关系，但与被上诉人没有任何合同关系；第二，建行唐山支行作为合同相对方，已经按合同履行了支付义务，不应当承担赔偿责任；第三，上诉人将被上诉人作为本案被告不适格，法院应驳回起诉。

双方当事人争议的焦点是：对上诉人因银行卡存款5000元被人领取某损失，双方应当如何承担责任。

双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。双方当事人并对一审判决认定的事实无异议，故本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：从上诉人对被上诉提起赔偿损失诉讼的理由看，上诉人以其在被上诉人的ATM机正常取某，而被上诉人的ATM设备不安全造成了其存款被取某，故其要求被上诉人承担损失赔偿责任，上诉人提起的诉讼显然是侵权诉讼而非储蓄存款合同纠纷诉讼，上诉人向其认为不安全的ATM机的所有人被上诉人主张赔偿权利，将被上诉人列为被告并无不当。上诉人银行卡的开户行建设银行南宁唐山路支行是储蓄存款合同的相对人，但并非侵权人，不是本案侵权纠纷当事人。被上诉人辩称其并非本案适格被告理由不能成立。一审判决在确立本案案由时，未根据上诉人起诉主张确定本案案由为财产损害赔偿纠纷，而将本案定性为储蓄存款合同纠纷，确定案由不当，本院予以纠正。上诉人于2009年11月2日持银行卡在被上诉人的ATM机上取某时，ATM机已经出现异常，直接的表现为监控录像出现了黑屏，ATM机极有可能已经被人破坏。作为该ATM机的所有人和管理人的被上诉人，应当及时发现ATM机的异常情况，及时检查清除安全隐患，或及时采取某急补救措施。但被上诉人没有及时发现并处理ATM机的异常情况，也没有及时采取某急补救措施，而是在ATM机异常情况出现后的次日上午方打电话询问上诉人等在ATM机出现异常期间使用ATM机进行存取某业务操作的客户，而在上诉人挂失之前，上诉人的存款已于当日凌晨被他人支取。同时，在存款被他人支取某，上诉人已经向被上诉人报告情况并报案，被上诉人当时应当及时提取ATM机监控录像以查清事实，分清责任，但被上诉人不及时提取某控录像，导致对本案存款被他人支取某事实不能进一步查清，对此被上诉人亦应承担不利的后果责任。上诉人在ATM机取某时，没有充分注意AYM机是否存在异常情况，没有采取某所能及的保护银行卡信息或支取某码的措施，本身亦存在一定的过失，对自己存款被他人支取某成的损失亦应承担部分责任。综合上诉人与被上诉人的过失，对上诉人存款被他人支取某成的损失，被上诉人应承担70%的赔偿责任，上诉人应自担30%的损失责任。一审判决由上诉人自担主要责任、被上诉人承担次要责任，责任划分不当，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对案件定性和适用法律不当，本院予以纠正。上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任理由不充分，本院对其上诉请求不予完全支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

变更南宁市X区人民法院（2010）江民二初字第X号民事判决为被上诉人中国建设银行股份有限公司南宁图书馆支行赔偿上诉人廖某经济损失3500元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

二审案件受理费50元（上诉人廖某预交）由上诉人廖某负担15元，被上诉人建行南宁图书馆支行负担35元。一审案件受理费50元（上诉人廖某预交），由上诉人廖某负担15元，被上诉人建行南宁图书馆支行负担35元。

本判决为终审判决。

审判长罗斌

审判员邱伟英

审判员陈健

二○一一年三月十四日

书记员韦婷