上诉人(原审被告)：利川市XX农产品商贸有限公司。

被上诉人(原审原告)：重庆XX农业发展有限公司。

上诉人利川市XX农产品商贸有限公司(以下简称XX公司)与被上诉人重庆XX农业发展有限公司(以下简称XX公司)买卖合同纠纷一案，奉节县人民法院于2011年6月2日作出(2011)奉法民初字第X号民事判决，XX公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现己审理终结。

一审法院审理查明：2010年2月21日，原告XX公司与被告XX公司签订了一份《种苗购销合同》，合同对山药种苗的规格、价某、数量、质量要求、包装、交货时间及方式、付款办法、违约责任等事项作了明确的约定。合同约定由被告收购原告种植的山药种苗，山药种苗无破损，无腐烂，三寸以上的全部购完，签订合同后一个月内，由双方商定启运时间，交货地点在供方所在地太和乡X组（小地名龙家坪），由需方自行组织车辆并承担运输费用。合同还约定，双方任何一方违约，应支付守约方2万元的违约金，并赔偿经济损失。2011年3月3日，原告方组织人员进行山药种苗采挖，共采挖山药种苗20余万株。2011年3月8日，被告方驾车前往约定地点提货，双方因种苗的质量问题发生争议，被告要求降价，否则拒绝收货，但双方未能形成统一意见。被告方欲返回，但原告方用车辆挡住了道路。后经接警的奉节县公安局吐祥派出所电话协调，原告方予以放行。被告返回利川后，曾要求原告方送货过去，未果，但被告再也没有到原告处提货。原告于2011年4月诉至本院，要求被告方继续履行合同并承担违约责任。

一审法院认为，XX公司与XX公司签订的《种苗购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，也未违反法律的规定，合法有效，双方应当遵循诚实信用原则按照合同的约定全面履行自己的义务。虽然双方在履行合同的过程中，因种苗的质量问题发生过纠纷，但被告缺乏充分的证据证明原告的种苗存在严重质量问题。即使种苗质量有点问题，而采挖过程中也难免会出现极少数种苗有破损现象，就此双方只要相互谅解共同协商即能解决，并非不能实现合同目的。虽然被告方在纠纷后也曾要求过原告方送货上门，表明被告仍然有履行合同的意愿，但该要求不符合双方书面合同的约定。被告未能履行合同义务已构成违约，应当承担违约责任。原告现在要求被告继续履行合同，是在合理的时间内主张，就该合同的性质及实际情况而言，也有继续履行的可能与必要，被告应当继续履行合同。因被告的违约行为致合同未能履行，在被告承担继续履行合同的违约责任的同时，被告仍应按照合同的约定给付原告一定数额的违约金，但违约金的数额，综合被告的违约事实及原告的实际损失情况，只能酌情由被告给付。故原告要求被告方继续按双方签订的《种苗购销合同》履行山药种苗收购义务及给付违约金的诉讼请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告利川市XX农产品商贸有限公司于判决生效后继续履行与原告重庆XX农业发展有限公司签订的《种苗购销合同》；二、被告利川市XX农产品商贸有限公司于判决生效后给付原告违约金5000元；三、驳回原告重庆XX农业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元XX公司负担。

XX公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回XX公司的诉讼请求，判令双方解除合同。主要事实与理由：1、一审认定事实错误。真实情况是，XX公司提货时，发现XX公司所交货不符合合同约定，是XX公司违约，XX公司一审提交的照片及实物可充分证明XX公司所交货物不符合合同约定。XX公司拒绝提货是保护自己的合法权益。XX公司为减少损失提出降价某购被XX公司拒绝，导致纠纷发生，过错在XX公司。2、一审对XX公司提交的照片及实物没在裁判文书中阐明是否采纳的理由，不予认定该照片及实物不当。3、在XX公司发现交货不符合合同约定的情况下，应由XX公司举证证明其交货质量符合合同约定，因为货物在XX公司手中。一审分配举证责任不当。4、一审适用法律错误。应适用《合同法》第一百四十八条作出判决。

XX公司答辩称：1、XX公司的上诉理由不应得到支持。XX公司没按合同约定履行，是由市场变化而产生的，不是因质量问题。2011年3月8日，XX公司到XX公司基地，借故有质量问题要求降价。山药种苗在采挖过程中有损伤，在提货时可选择，不影响种苗实际应用。目前无证据证明XX公司的山药种苗有质量问题。2、没有证据证明双方口头约定改由XX公司送货上门。3、一审提交的照片及实物不能充分证明对象是XX公司的山药种苗。4、XX公司认为XX公司的山药种苗有质量问题，应由其举证证明。请求驳回上诉，维持原判。

二审中当事人双方均未提交新证据材料。

二审调查询问过后，2011年8月上旬，XX公司一审另一委托代理人xxx找到案件承办法官，向法官展示了一袋据称系XX公司当时准备提交的山药种苗实物，有发黑、霉烂变质现象，并要求法官去现场勘查。

二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，XX公司一审提交的照片是在一审开庭(2011年5月26日)前四五天时所拍摄。

本院认为，山药种苗系鲜活农产品，其所表现的质量情况应以纠纷发生当时确定并固定为准。一审查明，本案山药种苗的采挖系从2011年3月3日开始，3月8日XX公司前往提货。因此，准确客观反映本案所涉交货山药种苗的质量情况的材料应为提货当日的照片及实物、提货当日当事人双方关于质量情况的书面记录或无利害关系的第三人在提货当日所作记录或拍摄的照片。XX公司前往提货时因质量问题与XX公司发生纠纷，但当事人双方在提货当日未对所提货物的质量状况以书面或照片的形式予以固定，也没有无利害关系的第三人在提货当日介入以固定山药种苗的质量情况。XX公司一审提交的照片系纠纷发生两个月后所为，该照片及其一审开庭提交的实物以及二审调查询问之后其向法官展示的山药种苗实物均不能客观准确地反映提货当日的真实情况。同时XX公司提交照片所拍山药种苗及向法官展示的山药种苗与XX公司履行合同准备提交的货物的关联性也需证据证明。因此，XX公司认为XX公司的山药种苗有质量问题证据不足。XX公司要求降价，拒绝提货因没有山药种苗有质量问题这一事实的支撑，应属故意违约的无理要求。一审判决XX公司承担5000元违约责任，令其继续履行合同恰当。XX公司的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由利川市XX农产品商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张元琼

审判员何洪

审判员刘健

二○一一年九月二日

书记员张蕾