最高法院刑事判決九十某年度台非字第二四二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長
被告甲○○
上列上訴人因被告煙毒案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國八十某
年三月九日初審確定判決（八十某年度訴字第一九四二號，起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署八十某年度偵字第一四六三三號），認為部分違法
，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於施用毒品部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑參年肆月。扣案注射針筒貳支均沒
收，含海洛因殘渣塑膠袋陸拾個均沒收銷燬之。
理由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法
令，刑事訴訟法第三百七十某條定有明文。而累犯之成立，依刑法第四十
七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之
執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又二以上
徒刑併執行者，依刑法第七十某條之一第一項規定，其報請許可假釋所定
最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）
亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始
構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯。二、查被告甲
○○於民國八十某間施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品等罪，經臺灣
臺南地方法院分別判處有期徒刑三年二月、四月，並定其應執行刑有期徒
刑三年四月確定，於八十某年四月二十某入監執行，有該法院八十某年度
訴字第二三號刑事判決、台灣臺南地方法院檢察署檢察官八十某年度執字
第一四五號執行指揮書各一份在卷足稽。又被告於八十某年間因施用毒品
、竊某、幫助施用毒品等罪，經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑
四年、十某、二年確定，並經檢察官聲請定其應執行刑為有期徒刑五年六
月等情，亦有該分院八十某年（度）上訴字第一二二一、二二八七號刑事
判決、八十某年度聲字第三一八號刑事裁定在卷足憑。嗣檢察官將之與被
告上開八十某間施用毒品等罪合併執行，合併計算刑期執行期滿日為八十
九年十某月十某日，於八十某年二月十某日假釋出獄，亦有臺灣臺南地方
法院檢察署檢察官八十某年度執更字第一一三四號執行指揮書、同署檢察
官第四五一號保護管束指揮書各一份在卷足按（貴院八十某年度台非字第
二四四號判決參照）。則本件被告於假釋期間之八十某年十某月間，復再
犯本案連續施用毒品罪，依據上開說明，自不構成累犯。乃原法院不察，
竟論處被告甲○○連續施用毒品罪，累犯，處有期徒刑三年六月；扣案注
射針筒貳支均沒收、含海洛因殘渣塑膠袋六十某均沒收並銷燬之。顯屬違
背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十某條、第
四百四十某條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：刑法於九十某年七月一日修正生效，依修正前刑法第四十某
條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或
有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足
當之。而二以上徒刑併執行者，依同法第七十某條之一第一項規定，其報
請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期
間（殘餘刑期）亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷
而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯
。又刑事訴訟法第三百七十某條第十某「依本法應於審判期日調查之證據
，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判
決即屬判決違背法令，應有同法第四百四十某條第一項第一款之適用，業
經司法院釋字第一八一號解釋著明；倘非常上訴意旨指摘被告受二以上徒
刑之合併執行，有其前科資料可稽，依法不構成累犯，確定判決竟論以累
犯為違背法令時，因被告是否受二以上徒刑之合併執行，乃得否適用修正
前刑法第四十某條論以累犯之前提基礎事實，自具備調查之必要性，而屬
上開「應於審判期日調查之證據」範圍，依刑事訴訟法第四百四十某條第
二項準用同法第三百九十某條規定，非常上訴審應就此依職權調查裁判之
。查被告甲○○於八十某間，因犯施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品
等罪，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑三年二月、四月，並定其應
執行刑為有期徒刑三年四月確定，於八十某年四月二十某日入監執行，有
該法院八十某年度訴字第二三號刑事判決、臺灣臺南地方法院檢察署刑案
資料查註紀錄表及同署檢察官八十某年度執字第一四五二號執行指揮書足
稽。又被告於八十某年間，因犯施用毒品、竊某、幫助施用毒品等罪，經
臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑三年六月、十某、二年確定，並
經檢察官聲請定其應執行刑為有期徒刑五年六月等情，亦有該分院八十某
年度上訴字第一二二一、二二八七號刑事判決、八十某年度聲字第三一八
號刑事裁定足憑。嗣檢察官將之與被告上開八十某間施用毒品等罪合併執
行，合併計算刑期執行期滿日為八十某年十某月十某日（依行刑處遇條例
縮短刑期四十某日），於八十某年二月十某日假釋出獄，亦有臺灣臺南地
方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、同署檢察官八十某年度執更字第一一
三四號執行指揮書及第四五一號保護管束指揮書可按。則本件被告於假釋
期間之八十某年九月間某日起至同年十某月下旬某日止，再犯連續施用毒
品罪，依上開說明，自不構成累犯。原審對前述被告受二以上徒刑之合併
執行，依法不構成累犯而屬應於審判期日調查之證據，疏未調查，誤認被
告於八十某間因犯施用毒品等罪所定應執行刑有期徒刑三年四月，已於八
十某年八月二十某日執行完畢，適用修正前刑法第四十某條之規定，論被
告以連續施用毒品罪，累犯，判處有期徒刑三年六月，併諭知扣案注射針
筒二支均沒收、含海洛因殘渣塑膠袋六十某均沒收併銷燬之。自有適用法
則不當之判決違背法令。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指
摘，為有理由。應由本院將原判決關於施用毒品部分撤銷，另行判決如主
文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十某條第一項第一款但書，修正
前肅清煙毒條例第九條第一項、第十某條、第十某條前段，修正前刑法第
十某條前段、第五十某條、第三十某條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十某年九月二十某日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲
法官張清埤
法官陳世雄
法官蔡國在
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十某年十某二日
