上诉人（原审被告）宾阳县城建发展有限公司。
法定代表人覃某。
委托代理人张某某。
被上诉人（原审原告）谭某。
上诉人宾阳县城建发展有限公司（以下简称宾阳县城建公司）因与被上诉人谭某商品房预售合同纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2010）宾民一重字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月21日受理后，依法组成合议庭，并于2011年7月25日公开开庭进行了审理，上诉人宾阳县城建公司的委托代理人张某某，被上诉人谭某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年2月6日，谭某与宾阳县城建公司签订《商品房买卖合同》，2008年11月14日，谭某与宾阳县城建公司签订《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议书》由谭某预购宾阳县城建公司开发的（时代嘉园）小区X栋X单元X层X号商品房和X栋X号车库/杂物房。其中所签订的《商品房买卖合同》约定：商品房单价为x元，买受人首付房款x元，余额通过银行办理按揭贷款的方式付清；出卖人应于2008年1月31日前将商品房交付买受人并提供《住宅质量保证书》、《住宅适用说明书》；如出卖人不按合同约定期限交付房款，逾期不超过60日的，自约定的最后交房期限的第二天起至实际交付房屋之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之五的违约金，合同继续履行；逾期交房超过60日后，买受人有权利解除合同。《商品房买卖合同》中没有关于水电设施开设的约定，只是在合同附件1的《（时代嘉园）建筑装修标准》第十条中约定水电系统：照某电到入户门外，安装一只10瓦电灯以便验收交付，水管接到公共卫生间。《商品房买卖合同》也没有出卖人逾期交房超过60日后，买受人不提出解除合同的违约金支付的约定。《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》约定：车库/杂物房单价为x元，买受人于2008年11月14日前付清全部价款，出卖人于2009年3月1日前将车库/杂物房移交给买受人使用。出卖人若不能按约定时间将车库/杂物房交付买受人使用的，逾期不超过30日的，自约定交付的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款的万分之一的违约金；逾期30日以上，买受人有权解除协议。该协议没有出卖人逾期交付车库/杂物房超过30日后，买受人不解除合同的违约金支付的约定。《商品房买卖合同》签订后，谭某于2007年2月6日支付商品房首付款x元，2008年8月5日通过工商银行宾阳县支行办理按揭贷款的方式将余款x元付清给了宾阳县城建公司。谭某与中国工商银行宾阳县支行办理按揭贷款签订的《个人购房借款/担保合同》载明贷款利率为年利率5.22%，日利率=年利率/360，罚息利率则在合同载明的贷款利率的基础上加收30%。而《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》签订后，谭某于2008年11月12日支付购买定金x元，余款x元谭某于2008年11月14日付清给了宾阳县城建公司。2009年1月17日谭某购买的商品房及车库/杂物房所在的时代嘉园8#楼工程质量经相关机构验收合格。2009年1月19、20日，宾阳县城建公司通过宾阳县邮政局向购买时代嘉园8#楼商品房的各业主统一以信件（共505封）的方式发送《交房通知书》，通知书的内容：业主于2009年1月20日至2009年1月26日带齐相关资料办理收房手续，如业主不在上述时间来办理入伙手续，将视为业主默认房屋已交付。其中寄给谭某的信件是宾阳县城建公司按谭某在签订《商品房买卖合同》时所填写的买受人地址广西宾阳县X镇X街X号寄出，因“原址查无此人”被退回。即谭某并没有收到宾阳县城建公司寄出的该份信件。宾阳县城建公司售楼部业务电话0771-（略）于2009年1月7日上午9时41分曾以主叫方式叫通谭某提供的联系电话（略），通话74秒。2009年5月5日谭某在宾阳县城建公司提供《房屋交接单》上作为买受人签字接收。《房屋交接单》内容为：“现将X栋楼X单元X号房屋交付买受人，买受人同意接受。并确认今日是合同交房的最后期限。”当天宾阳县城建公司未交付有《住房质量保证书》、《住房使用说明书》给谭某。谭某在交接单上签名后，在交接单的空白处进行签字备注内容为“1、今天收到房屋钥匙；2、出卖人未提供《住房质量保证书》、《住房使用说明书》。”当天谭某还在《业主入住手续书》上签名并按手印。后“时代嘉园物业管理处”在小区公告栏贴“通知”通知业主：“部分未领取《房屋质量保证书》及《房屋使用说明书》的业主请到本管理处领取。”2009年5月12日、21日时代嘉园物业管理处发出“通知”要求各业主依法办理水电开户手续及在通知中告知注意事项。2009年5月18日谭某委托黎小兰代为办理水电开通手续并交纳开户费。2009年5月13日时代嘉园物业管理处“通知”要求购买车库/杂物房的业主携带相关资料到管理处办理登记。2009年5月18日谭某到时代嘉园物业管理处办理了车库/杂物房登记。
期间2009年1月17日本案商品房、车库/杂物房所在楼盘的建设单位宾阳县城建公司与施工单位宾阳县民用建筑工程公司、监理单位宾阳县恒通建设工程监理有限责任公司三方共同签订《建设工期顺延签证的确认单》确认时代嘉园第X栋雨天（含冻某）停某停某停某101日，建筑施工人员春节返乡停某12日，高考期间停某2日以及其他客观因素造成停某11日合计得以建设工期顺延126日，几乎与谭某于同一时间签订《商品房购房合同》、《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》购买同处于一栋楼的商品房、车库/杂物房的案外人凌川、黄策是2009年1月20日与宾阳县城建公司签订《房屋交接单》。案外人徐汉民、陆小凤等9人是时代嘉园小区与谭某购买不同栋楼商品房、车库/杂物房的买受人，徐汉民等9人是2009年4月与宾阳县城建公司签订《房屋交接单》。2009年5月31日谭某以宾阳县城建公司违反《商品房买卖合同》、《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》根据《商品房买卖合同》第八条，《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》第五条款起诉至本院，请求判令宾阳县城建公司支付《商品房买卖合同》违约金x.60元，《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》违约金189.54元合计x.14元。在诉讼过程中2010年7月1日宾阳县土地开发整理储备中心出具一份《证明》证实：时代嘉园住宅小区其中第X栋住宅楼由于政府在项目建设用地的征地、迁坟工作等不能及时解决导致每次施工都遭到群众阻挠，被迫推迟至2007年10月25日才能得以进场施工。
一审法院认为，谭某、宾阳县城建公司签订的《商品房买卖合同》、《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》是双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应严格遵守合同的约定全面履行自己的合同义务。
一、关于商品房宾阳县城建公司是否逾期向谭某交付及宾阳县城建公司交付给谭某的商品房是否依约提供有照某、供水设施问题。依《商品房买卖合同》的约定，宾阳县城建公司应于2008年1月31日前将商品房交付给谭某并提供《住宅质量保证书》、《住宅适用说明书》。但，宾阳县城建公司未能在合同约定的期限内将商品房交付谭某而是直至2009年5月5日才与谭某签订《房屋交接单》将商品房交付谭某。宾阳县城建公司认为2009年5月5日原、宾阳县城建公司签订的《房屋交接单》双方已重新确认变更2009年5月5日为商品房的最后交房期限，宾阳县城建公司于2009年5月5日向谭某交付商品房不构成违约。因《房屋交接单》是宾阳县城建公司提供的，其中关于“并确认今日是合同交房的最后期限”的条款已经不合理、不正当的免除了宾阳县城建公司逾期交付商品房的违约责任，该条款为格式条款，依法无效。至于宾阳县城建公司认为2009年1月20日宾阳县城建公司按谭某在《商品房买卖合同》填写的地址通过宾阳县邮政局以信件的方式发送《交房通知书》给谭某，信件因“原址查无此人”被退回致使谭某没能收到《交房通知书》，谭某对此应承担全部责任。因双方签订的本案《商品房买卖合同》没有关于交房方式和通知交房方式的约定，宾阳县城建公司没有事先经谭某认可单方按谭某在签订《商品房买卖合同》时所填写的谭某地址以信件的方式将《交房通知书》邮寄给谭某，因“原址查无此人”信件被退回，不能认定为宾阳县城建公司已向谭某交付了房屋。而宾阳县城建公司售楼部电话于2009年1月7日上午9时41分以主叫方式叫通谭某的电话，因没有证据证明通话的具体内容，且谭某否认因而不能认定是宾阳县城建公司电话通知谭某办理房屋交接手续。至于宾阳县城建公司交付房屋时是否依约提供有照某、供水设施问题，因谭某在2009年5月5日签收《房屋交接单》时对此并没有提出异议。且交付的商品房提供有照某、供水设施并不是一定要先行办理有水电开通手续为前提。2009年5月12日、21日时代嘉园物业管理处发出的办理水电开通手续的通知及谭某2009年5月18日委托黎小兰代办水电开通手续并交开户费的行为均不足以证明谭某于2009年5月5日接收的商品房宾阳县城建公司不提供有照某、供水设施。相反，综合这些因素应该认定2009年5月5日宾阳县城建公司向谭某交付商品房时已依约提供有供电、照某、供水设施。据此，宾阳县城建公司于2009年5月5日将商品房交付谭某已逾期459天。
二、关于时代嘉园车库/杂物房宾阳县城建公司是否逾期向谭某交付问题。依《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》，宾阳县城建公司应于2009年3月1日将车库/杂物房移交给谭某使用，但宾阳县城建公司是直到2009年5月13日才通知谭某办理购买登记手续，而双方直到2009年5月18日才办好登记手续完成车库/杂物房的交接行为，宾阳县城建公司逾期向谭某交付车库/杂物房78天。宾阳县城建公司以车库/杂物房与商品房处于同一栋楼内，是同一业主购买的特定的附属物已与商品房同时交付谭某的主张没有证据证明，不予确认。
三、关于宾阳县城建公司辩称商品房及车库/杂物房的延期交付是时代嘉园小区项目建设用地，因政府征地、迁坟迟延交付建设用地和在建设施工过程中所遇到的非宾阳县城建公司的主观原因如春节工人返乡、冻某、停某、停某、高考停某等因素影响所致，宾阳县城建公司为此可得以顺延交房问题。因这些情形是宾阳县城建公司与谭某签订《商品房买卖合同》、《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》时便应考虑和预见到的因素，这些因素均不能成为逾期交付的合理理由。案外人凌川、黄策与宾阳县城建公司签订的《商品房买卖合同》、《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》与《房屋交接单》、《业主入住手续书》、《交房通知书》等间接证据，在与本案的其他证据组成的证据链中未能环环相扣，不足以证明谭某无正当理由延至2009年5月5日才接收本案合同房；而案外人徐汉民、陆小凤等9人与谭某购买的不处于同楼栋的商品房与宾阳县城建公司签署的《房屋交接单》也不足以证明谭某与宾阳县城建公司于2009年5月5日签署的《房屋交接单》是出于自由意思，不存在“格式条款”。
四、关于逾期交付商品房，以日万分之五计算违约金是否过高问题。依《商品房买卖合同》约定，逾期交付商品房不超过60日的，以合同约定的最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付已支付房价款的日万分之五的违约金，逾期交付商品房超过60日后的没有违约金的约定。根据法律规定违约金是以补偿非违约方的损失为主要功能，而非旨对违约方进行严厉惩罚。对于约定的违约金标准过高应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度等因素予以综合考量。本案宾阳县城建公司逾期交房确实存在外界的一些客观因素影响，虽然据此依法不能免责，但双方约定的逾期交房不超过60日的以日万分之五计算违约金确实过高，调减为日万分之三计算违约金较为适当。宾阳县城建公司要求将违约金调减为日万分之一理由不充分；而逾期交房超过60日后的违约金虽然《商品房买卖合同》未作明确约定，但宾阳县城建公司逾期交房确实造成了谭某的利益损失。宾阳县城建公司为此依法应给谭某相应的违约赔偿，否则对谭某不公平。但逾期交房超过60日后的违约金赔偿不能按照某期交房不超过60日的违约金标准计算，综合考虑谭某的实际损失参照某某与中国工商银行宾阳县支行签订的《个人购房借款/担保合同》有关逾期贷款利率即罚息利率计算是较为合理的。而原、宾阳县城建公司签订的《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》约定，出卖人若不能按约定时间将车库/杂物房交付买受人使用的，逾期不超过30日的，自约定交付的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款的万分之一的违约金，逾期交付超过30日后没有支付违约金的约定。宾阳县城建公司逾期交付车库/杂物房78天，谭某起诉计算违约金78天均按日万分之一计算。对此，宾阳县城建公司在诉讼中未提出异议，应视为宾阳县城建公司接受。
综上，本案宾阳县城建公司应支付赔偿谭某的违约金额为：
1、逾期交付商品房的违约金额为：
⑴逾期交付商品房60日的违约金额为：
x×3÷x×60=2708.10（元）；
⑵逾期交付商品房超过60日后的违约金额为：
（x×5.22÷100÷360+x×5.22÷100÷360×30÷100）×（459-60）=x.57（元）
2、逾期交付车库/杂物房的违约金额为：x×1÷x×78=189.54（元）。
合计为：x元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，判决：宾阳县城建公司应支付给谭某违约金合计x元。案件受理费454元，谭某负担200元，宾阳县城建公司负担254元。
上诉人宾阳县城建公司上诉称：上诉请求：1、请求依法撤销宾阳县人民法院(2010)宾民一重字第x号民事判决；2、改判上诉人不应向被上诉人支付违约金x元；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：原判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，以致原判决错误。(一)原判决存在非法排除了当事人双方据以自由、自愿确立原合同第七条第二款中所特别约定“出卖人可据实予以延期”交付商品房的民事意思自治权利。上诉人有权依约得以相应顺延交房的期限为487日，而不构成违约。(二)原判决依法裁判驳回被上诉人谭某于原审中以不事实诉称的所谓“被告交付商品房没有依约提供照某、供水设施”为由之诉求，这是正确的。(三)请求二审人民法院依法撤销原判决的错误，改判为支上诉人依法无须承担任何的违约责任，且不应当向被上诉人谭某支付违约金x元。一审法院尚多计了所谓的“违约金4403．65元”。(四)原判决认为“被告未能在合同约定的期限内将商品房交付原告，而是直至2009年5月5日才与原告签订《房屋交接单》将商品房交付原告”，与事实不符，证据不足，于法无据，以致原判决确有错误。(五)原判决认定双方自愿签订的《房屋交接单》为格式条款，于法无据。(六)原判决存在非法否定上诉人依约履行交房通知义务并以电话和邮寄的通知方式向被上诉人发送《房屋交接单》的合法履约行为，该行为被认定为无效，于法无据，违反了国家法律所规定“投邮主义”和“到达主义”而非“收件与否”的法定归责原则。请求二审人民法院依法纠正。
被上诉人谭某答辩称：一、原判决认定“被告于2009年5月5日将商品房交付原告已逾期459天”是正确的，认定事实清楚。1、《（时代嘉园)商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守合同的约定，全面履行自己的合同义务，合同第七条约定“出卖人应当于2008年1月31日前，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用，……”，被答辩人于2009年5月5日才将商品房交付买受人，实际交付日期与合同约定的交付日期逾期459天。2、、被答辩人认为根据《(时代嘉园)商品房买卖合同》可以延期交付商品房的理由是不成立的。因为被答辩人认为春节工人返乡、冻某、停某、停某、高考停某等因素可作为免责理由，这不符合《(时代嘉园)商品房买卖合同》关于免责事由的约定，也不符合法律的规定。被答辩人没有免责事由，因此应当承担逾期交房的违约责任。3、被答辩人认为《房屋交接单》构成对《(时代嘉园)商品房买卖合同》的变更是不成立的，《房屋交接单》中的“并确认今日是合同交房的最后期限”系霸王条款，依法无效。二、原判决认定被告逾期向原告交付车库78天是正确的，上诉人的主张没有事实依据。三、原判决对《(时代嘉园)商品房买卖合同》的违约金内容的认定是错误的，是违反法律规定的。（一）判决书认定按日万分之三计算违约金是错误的。（二）判决认定逾期交房60日后的违约金未明确约定，而按银行贷款罚息利率计算违约金是错误的。因此请求二审法院依法改判一审法院的错误判决，依法按《（时代嘉园）商品房买卖合同》的约定，按日万分之五计算违约金，共计x.6元，加上车库违约金189.54元，被答辩人应给付违约金x.14元给答辩人。
双方当事人争议的焦点是：一、于2009年5月5日被上诉人收到上诉人出具的《房屋交接单》是否视为双方变更交房的期限二、上诉人未按照某同约定期限交付商品房及车库，是否存在合同约定的免责事由，是否可据实顺延交房如上诉人存在违约，应否向被上诉人支付违约金x元
上诉人在二审庭审中申请两位证人出庭作证，证明通知了被上诉人按期办理交房手续。被上诉人认为，两位证人系上诉人的员工，与上诉人有利害关系，其证言不可信。本院认为，两位证人系上诉人的员工，与上诉人有利害关系，本院对证人证言不予采信。
双方当事人对一审查明“商品房单价为x元”认为是笔误，应是商品房总价为x元。二审另查明，谭某首付房款x元，余款x元申请银行按揭贷款，银行于2008年8月5日放贷。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：双方签订的《商品房买卖合同》及《（时代嘉园）车库/杂物房使用协议》未违反法律法规禁止性规定，为有效。关于2009年5月5日被上诉人收到上诉人出具的《房屋交接单》是否视为双方变更交房的期限问题。2009年5月5日，上诉人提供《房屋交接单》，主要内容为：“现将X栋楼X单元X号房屋交付买受人，买受人同意接受。并确认今日是合同交房的最后期限。”上诉人在出卖人栏盖章，被上诉人在买受人栏上签字。“确认今日是合同交房的最后期限”这一条款是上诉人为了整个小区交房时重复使用而预先拟定，被上诉人否认上诉人与其协商该条款，上诉人也没有证据证明其与被上诉人协商，故本院认定在签订《房屋交接单》时上诉人并未与被上诉人协商该条款，该条款为格式条款。本案商品房预售合同中出卖人按时交付合格房屋的义务就是主要义务，当事人不能在合同中排除出卖人的逾期交房的责任。出卖人的义务相对于买受人来说就是主要权利，合同的主要权利也不能在合同中以约定的方式排除。“确认今日是合同交房的最后期限”这一条款排除上诉人逾期交房的责任，也排除被上诉人合同的主要权利，故该条款为无效，不能认定双方已变更交房期限。关于上诉人未按照某同约定期限交付商品房及车库，是否存在合同约定的免责事由问题。上诉人主张因征地、迁坟等纠纷以及停某、停某、奥运会、高考等原因停某均符合合同约定的顺延交房的条件，可以据实延期交房388天。合同约定因政府行为造成工期延误的，上诉人可以延期。讼争房屋的项目即使存在因征地、迁坟等纠纷造成上诉人不能按时开工，也不属于政府行为造成工期延误，上诉人不能据实延期交房。至于停某、停某、奥运会、高考等原因停某，双方在合同中未约定此情形可顺延交房，且上述因素在双方签订合同时能预见到，不能成为免责事由。合同约定上诉人应于2008年1月31日前交付房屋，于2009年3月1日交付车库/杂物房，但上诉人于2009年5月5日才交付房屋，于2009年5月18日才交付车库/杂物房，上诉人已逾期459天交房，逾期78天交车库/杂物房，上诉人已构成违约，应承担违约责任。上诉人主张合同约定违约金过高，要求调整，一审判决已经进行调整，双方当事人对此均未提起上诉，本院予以维持。按合同约定，违约金计算是以买受人已交房款为基数计付违约金，故上诉人向被上诉人支付的逾期交房违约金应以被上诉人已交房款为基数从2008年2月1日至2009年5月5日止共459天分段计算。⑴逾期交付商品房60日的违约金额为：x×3÷x×60=818.10元；⑵逾期交付商品房超过60日后至银行放贷之前,即至2008年8月4日被上诉人已交房款仍为x元,这期间的违约金额为：（x×5.22÷100÷360+x×5.22÷100÷360×30÷100）×127=1088.05元;(3)从银行放贷即从2008年8月5日至2009年5月5日的违约金为:（x×5.22÷100÷360+x×5.22÷100÷360×30÷100）×272=7713.87元。上诉人应支付给被上诉人的逾期交房违约金为:818.10元+1088.05元+7713.87元=9620.02元。上诉人应支付逾期交付车库/杂物房违约金为189.54元，一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上，上诉人应支付给被上诉人的违约金为9809.56元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更宾阳县人民法院（2010）宾民一重字第x号民事判决为：宾阳县城建发展有限公司支付给谭某违约金9809.56元。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费454元，由宾阳县城建发展有限公司负担404元，谭某负担50元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长张雪梅
审判员邓杰
代理审判员王瑛瑛
二○一一年九月十二日
书记员罗世民
