湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）岳中民二某字第X号
上诉人（原审原告）双某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人焦中文，湖南祈安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某甲，男，汉族，X年X月X日出生，现在岳阳监狱第一监区服刑。
委托代理人陈亚楠，湖南微水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）岳阳小天地实业发展有限公司。
代表人岳阳小天地实业发展有限公司破产管理人。
负责人梁某，该破产管理人负责人。
委托代理人周某某，岳阳县司法局干部。
被上诉人（原审被告）岳阳国大新天地餐饮有限公司。
代表人岳阳国大新天地餐饮有限公司清算组。
负责人梁某，该清算组组长。
被上诉人（原审被告）岳阳县马店建材有限公司。
法定代表人吴某乙，该公司经理。
上诉人双某与被上诉人吴某甲、岳阳小天地实业发展有限公司（以下简称小天地公司）、岳阳国大新天地餐饮有限公司（以下简称新天地公司）和岳阳县马店建材有限公司（以下简称马店建材公司）因民间借贷纠纷一案，不服岳阳县人民法院（2010）岳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李琛担任审判长，与审判员王强、代理审判员陈值组成合议庭，公开开庭审理了本案。书记员周某丽担任记录。上诉人双某的委托代理人焦中文，被上诉人吴某甲的委托代理人陈亚楠，小天地公司的委托代理人周某某，马店建材公司的法定代表人吴某乙到庭参加诉讼。被上诉人新天地公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年春节前，吴某甲经人介绍与双某之子姜志伟联系商谈借款等事宜。同年1月22日，吴某甲出具《借据》，内容是：借到双某现金70.2万元整，期限二某月（2009年3月22日到期）；如果借款人未按时归还，即产生每日3000元的违约金并承担所有实现债权的费用；以马店建材公司全部土地使用权和房产作借款的抵押；马店建材公司、新天地公司、小天地公司提供连带责任保证。小天地公司、马店建材公司在《借据》上担保栏内盖章，新天地公司没有盖章签字。随后，姜志伟代双某向吴某甲出具了一份《承诺书》，其内容如下:如果小天地公司法定代表人吴某甲在2009年3月22日前将70.2万元借款归还双某，双某无条件解除对马店建材公司房产、土地抵押并退还相关手续，解除新天地公司的担保。在吴某甲出具上述《借据》的前二某(即2009年元月20日)，马店建材公司即在岳阳县房地产管理局办理了房产抵押登记手续。其后，双某向吴某甲支付59.8万元，并已进入小天地公司的财务帐户；不足部分10.4万元未予支付，双某要求将其作为借款费用处理。借款到期后，吴某甲没有按约定偿还借款，只陆续向双某支付违约金x元，且于2009年4月25日向双某出具x元的违约金“欠条”。同年9月13日，小天地公司因经营管理不善，资金发生严重困难，员工停业闹事，继续存续会造成重大损失，经吴某甲申请，岳阳县人民法院依照《中华人民共和国公司法》有关规定，决定对小天地公司进行强制清算，并于2010年l月12日裁定受理小天地公司破产清算的申请。吴某甲则被岳阳县人民法院于2010年7月5日以犯有非法吸收公众存款罪判处有期徒刑5年。新天地公司于2010年1月18日由岳阳县人民法院决定进行强制清算。另外查明，姜志伟，系双某之子。在整个借款活动中，双某均没有对姜志伟的代理行为提出异议。
原审法院认为:吴某甲所立“借据”与双某所写“承诺书”，实际上已形成了借款合同。吴某甲采取欺诈手段，以高额利息为诱饵，非法吸收公众存款构成犯罪；双某乘人之危，在小天地公司资金发生严重困难之时出借大量资金牟利；双某的行为违反了有关法律规定，其借款合同应认定为无效合同，双某均应承担合同无效的过错责任。吴某甲依法应向双某返还借款本金。吴某甲作为小天地公司一人独资有限责任公司的法定代表人，向双某的借款已全部进入小天地公司的财务帐户，用于该公司的经营活动，吴某甲的借款行为是代表小天地公司的企业行为，而不是个人行为，因此吴某甲的过错责任应当由小天地公司承担。故小天地公司应按实际借款的金额向双某返还借款本金；双某在借本金收取的违约金应抵减借款本金；吴某甲就所欠利息向双某出具“欠条”，双某要求返还该利息，不予支持。双某可得的返还款项应向小天地公司破产管理人申报债权，作为该公司的债权人参与分配。马店建材公司因在“借据”中担保栏内盖章，并将房产权办理了抵押手续，对双某与被告吴某甲之间的借贷关系进行担保，从而形成了担保合同关系；因借款合同(主合同)无效，故担保合同(从合同)亦无效；但是，马店建材公司在担保过程中存在过错，对双某本金不能返还部份的损失也应承担相应的赔偿责任。小天地公司也是担保人之一，由此产生的赔偿责任应向小天地公司破产管理人申报债权。新天地公司在担保栏内既无单位盖章，也无人员签名，与债权人和债务人没有形成担保合同关系，因此新天地公司不承担责任。为此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一、二某、《中华人民共和国企业破产法》第四十七条；第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第十条之规定，判决:一、由岳阳小天地实业发展有限公司偿还双某借款本金59.8万元，已支付的利息x元抵减本金后余款54.5万元，限双某在本判决发生法律效力后立即向岳阳小天地实业发展有限公司破产管理人办理债权申报手续，按照破产程序参与债权人分配受偿。二、对于双某未受偿的部分，岳阳县马店建材有限公司承担30%的赔偿责任，此款限岳阳县马店建材有限公司在岳阳小天地实业发展有限公司破产管理人分配完毕后五日内付给原告双某。三、驳回双某其他诉讼请求。
一审判决后，双某不服上诉称：1、一审认定双某与吴某甲所签借款合同无效和有乘人之危的行为是错误的；2、双某与马店建材公司所签抵押和保证合同有效，马店建材公司应当承担担保责任；3、一审认定事实认定与客观事实不符，如：双某没有将《承诺书》作为自己的证据举证；吴某甲实际借款应是60万元；新天地公司在借据担保栏内明确加盖了公章；借款没有进入小天地公司账户的证据是吴某甲直接借款；吴某甲偿还的不是x元，而只归还了x元。请求二某依法改判。
被上诉人吴某甲则答辩称：1、本案借款合同无效，不应支付利息，只应返还借款实际本金59.8万，其他被扣除部分属于预付的高息不予保护；2、借款合同无效，保证和抵押合同也无效；3、借款用于小天地公司，借款主体是小天地公司，不是吴某甲个人。
被上诉人小天地公司答辩称：小天地公司已经进入破产还债程序，请求考虑保护其合法权益。
被上诉人新天地公司未予答辩。
被上诉人马店建材公司答辩称：马店建材公司本不情愿，只是鉴于其法定代表人和吴某甲是兄弟，才提供担保。现主借款合同无效，其与双某抵押担保合同自然也无效。
在二某庭审中，被上诉人吴某甲提供了小天地公司于2009年1月23日向姜志伟出具的借据原件一份，载明借到金额x元。上诉人双某则认为该证据与本案事实没有关联性。
本院对上述证据综合审核认定如下：
本院认为借据在出具后，一般应由出借人保管原件作为债权凭据，而该借据竟由借款经手人吴某甲举证，故其证据来源不合常理，不予采纳。关于双某的实际借款金额，应当按照生效的岳阳县人民法院（2010）刑初字第X号刑事判决书等其他证据一并认定。
另外，二某期间，本院依职权调取了小天地公司破产管理人向双某支付破产财产分配款x元的书面证明。
二某经审理查明，认为原审判决中存在如下两处事实认定错误，应予纠正；其他的事实与本院查明的一致。
一、新天地公司在本案《借据》上担保人栏中盖有其公章，而小天地公司则没有加盖公章；
二、姜志伟于2009难9月16日在公安机关讯问笔录中承认，吴某甲分四次向双某支付了利息，分别为6000元、x元、x元和7000元，共计x元。
二某另查明：1、吴某甲与双某联系借款，拟作小天地公司买菜等周某资金使用；2、马店建材公司用以抵押的财产是其所有的位于岳阳县X村的房屋及建设用地使用权（房屋他项权证号：岳县X镇他字X号；国有土地使用权证号：岳县国用【2008】第X号）；3、本案二某期间，小天地公司破产管理人于2011年1月14日已通过破产财产分配清偿双某债权x元。
本院认为，本案各方争议焦点问题分析如下：
一、关于借款担保合同的主体问题。本案借款合同的主要书面载体是《借据》和《承诺书》，则合同的主体应当按照在这两份证据的内容来确定。因吴某甲兼有小天地公司法定代表人的身份，借款目的是用于小天地公司资金运转，借款到位后也实际为小天地公司占有和使用，因此应当认定吴某甲在《借据》上签名是代表小天地公司的履职行为，小天地公司是本案借款合同的借款主体。另外，因在《借据》担保栏盖章的是新天地公司和马店建材公司，本案合同的担保人应确定为新天地公司和马店建材公司，由两公司承担担保责任。上诉人双某关于应当认定吴某甲是直接借款人的上诉理由不能成立，本院不予支持；但其关于新天地公司在《借据》上已明确盖章，是担保人的上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于借款担保合同的效力问题。刑法上的犯罪行为对相关民事行为的影响，需要对该犯罪行为的构成和相关民事行为的性质及两者的关联作具体分析，并非必然使得相关的民事行为一概归于无效。在我国现行金融监管法律体系下，一定可控量以下的民间借贷是被允许的合法行为。只有当民间借贷的对象数量等量化因素增大到失控状态，危及社会金融秩序时，刑法才予调整。吴某甲向社会不特定多数人借款固然已构成了非法吸收公众存款罪，该罪的罪与非罪的区别在于是否向“不特定多数人借款”，而非“借款”，其犯罪构成的客观方面要件是“向不特定多数人”，仅仅指向其借款行为的数量方面，并不针对其具体借款行为的效力。因此，应当认为吴某甲所犯非法吸收公众存款罪，对其每一笔借款本身的法律效力没有直接影响。
按《中华人民共和国合同法》的规定，乘人之危不是构成合同无效的法定理由，而仅构成可撤销事由。本案中当事人没有以该事由向人民法院申请撤销，故合同并非就此无效。
因此，本案借款合同不违背法律、行政法规的禁止性规定，也没有法律规定的其他无效事由，应当认定为有效合同。本案作为主合同的借款合同有效，各担保人不得以主合同无效作为抗辩理由主张担保合同无效，而应按照合同约定各自承担起担保责任。一审判决认定本案借款担保主从合同均无效不当，应予纠正。上诉人双某关于其不存在乘人之危，借款担保主从合同均为有效的上诉理由成立，本院予以支持。
三、关于借款担保合同的责任承担问题。双某在借据确定借款本金70.2万元，而双某只实际出借59.8万元，可以认为没有支付的10.2万元是从借款本金中预先扣除的利息。本案借款本金只能按照实际借款数额认定59.8万元，其超出人民银行同类贷款利率四倍计算的利息依法亦不能予以保护。小天地公司在借款期满后不能依约偿还借款本息，构成违约，应承担违约责任，偿付借款本金，并支付法律保护的逾期违约金，但鉴于本案借款合同中约定的每日3000元违约金明显过高，应以人民银行同类贷款利率的四倍为限。小天地公司已经偿还部分款项x元和x元，应当分次扣除相应本息：首先，双某约定的期内利息是x.21元（以x元本金为基数按中国人民银行同类同期贷款利率的4倍行自2009年1月22日起计至2009年3月22日），自2009年3月23日起计至2009年4月25日）的逾期利息是x.09元（以x元本金为基数按中国人民银行同类同期贷款利率的4倍计算），故至2009年4月25日小天地公司支付双某x元减除应付利息和计扣本金x.7元后，尚欠本金x.3元；2011年1月14日偿还的x元中应先支付逾期利息x.3元（以x.3元本金为基数按中国人民银行同类同期贷款利率的4倍自2009年3月23日起计至2011年1月14日），再计扣本金x.7元，至2011年1月14日该公司余欠本金x.6元。因小天地公司破产财产已分配完毕，双某已受偿x元，本院不再支持双某向小天地公司的继续清偿要求。两担保人马店建材公司、新天地公司是对债务人小天地公司借款本息全部承担的连带担保责任。债务人小天地公司破产，并不能免除连带保证责任人的清偿责任。故两担保人马店建材公司、新天地公司应当对债权人双某依照破产清算程序未受清偿的全部债权，依法继续承担清偿责任，其中：马店建材公司以自己的房产和土地使用权设定抵押为小天地公司提供了抵押担保，故在小天地公司不能按约履行债务时，抵押权人双某有权就上述抵押物优先受偿；马店建材公司与新天地公司一道为小天地公司履行本案借款债务提供保证担保，但未约定各自保证份额，故两公司应作为连带共同保证人就小天地公司未受清偿的借款本息及违约金等债务承担连带保证责任。本案中，小天地公司的债务同时存在物的担保和人的担保，因物的担保是由债务人之外的第三人马店建材公司提供，且各方对担保责任的履行方式无约定，故不存在担保责任履行顺序，担保权人双某可以同时要求就物的担保实现债权和保证人履行保证责任。因双某未能举证证明其存在实现债权的费用，故马店建材公司与新天地公司承担保证责任和马店建材公司承担抵押担保责任的范围内均不包括双某实现债权的费用。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，且处理不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第二某条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十二某，《中华人民共和国企业破产法》第一百二某四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二某九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二某条之规定，判决如下：
一、撤销岳阳县人民法院（2010）岳民初字第X号民事判决；
二、被上诉人岳阳国大新天地餐饮有限公司、岳阳县马店建材有限公司对被上诉人岳阳小天地实业发展有限公司借款本金x.6元及利息（以x.6元本金为基数按中国人民银行同类同期贷款利率的4倍自2011年1月15日计算至判决确定还款之日止）向上诉人双某负连带清偿责任，此款限于本判决生效后十日内履行完毕。逾期履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。岳阳国大新天地餐饮有限公司、岳阳县马店建材有限公司中任何一家偿还上述款项后，均有权向债务人追偿，并有权要求另一家平均分摊其向债务人不能追偿的部分；
三、上诉人双某对被上诉人岳阳县马店建材有限公司向其抵押的财产（位于岳阳县X村的房屋及建设用地使用权。房屋他项权证号：岳县X镇他字X号；国有土地使用权证号：岳县国用【2008】第X号）在本判决主文第二某确定的债权范围内享有优先受偿权；
四、驳回上诉人双某的其他诉讼请求。
一审案件受理费x元，财产保全费5000元，二某案件受理费x元，合计x元，由上诉人双某负担4650元，由被上诉人岳阳国大新天地餐饮有限公司和岳阳县马店建材有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长李琛
审判员王强
代理审判员陈值
二○一一年五月十六日
书记员颜静
