湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）岳中民一终字第X号
上诉人（原审被告）彭某乙，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省平江县人，居民，住（略）。
委托代理人刘立华，湖南立华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）艾某，女，X年X月X日出生，汉族，居民，湖南省平江县人，住（略）。
委托代理人陈宏，湖南湘杰律师事务所律师。
上诉人彭某乙因房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2009）湘平法民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈军担任审判长、审判员邵莉茜、代理审判员蒋立春参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员胡娜担任法庭记录。上诉人彭某乙及委托代理人刘立华、被上诉人艾某的委托代理人陈宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2009年，彭某乙张贴了平江县X区富康楼有铺面出租的告示，并提供了自己的手机号码。2009年4月4日，艾某哥哥艾某安打电话给彭某乙，提出要求租赁铺面。双方当即就房屋租赁合同进行协商。2009年4月10日，双方在彭某乙提供的格式合同文本的基础上再次进行协商。由艾某执笔对合同部分条款进行删除和改动，彭某乙在合同改动的条款处签名进行确认。该合同的主要内容为艾某租赁彭某乙位于平江县X区富康楼一层的铺面二间，租赁期限为6年（即从2009年5月10日至2015年5月9日止）。签订合同时，艾某向彭某乙一次缴纳当年铺面租金人民币x元；第二年租金不变；第三年在上年度的租金基础上上浮10%；第四年在上年度的租金基础上上浮15%；第五年在上年度的租金基础上上浮15%；第六年在上年度租金基础上上浮15%。每年租金缴纳提前10日，首年给艾某的装修期限为一个月。双方还对其他事项进行了具体约定。合同上还书写有“本协议以收定金为准即行生效，双方遵守协议，不得违约。如甲方（彭某乙）违约，给乙方（艾某）造成的一切损失费及其他费用，一概由甲方赔偿。”当日，艾某未向彭某乙交纳第一年租金，由艾某向彭某乙支付定金人民币2000元，彭某乙当即在该合同尾页空白处书写了收条，内容为“定金条：今收到艾某板交来定租门面定金人民币2000元。2009年4月10日，收款人彭某乙。”
2009年4月20日，艾某与本省株洲市中国城X楼X号的个体工商户金凤奇（系由深圳市皮尔经典服饰有限公司授权金凤奇经营“皮尔经典”系列品牌产品）订立合同。双方约定金凤奇授权艾某在平江县X村独家经营“皮尔经典”系列品牌产品，自2009年4月20日至2010年4月19日止。艾某每年进货款不得低于x元，付款方式为现金，预定服装不换不退。第一批提货x元，须预付货款50%，即x元。签订合同之日艾某应预付货款x元，门面装修设计费x元；在4月26日前付清预定货款余额x元。在6月20日前再付第一批余下x元货款，逾期作为艾某自动放弃品牌经营权，预交订货款不退，作为艾某补偿金凤奇处理过季服饰所有损失费。双方还对其他事项作出了具体约定。双方订立合同后，艾某当即给付预订货款x元，门面装修费x元，共计人民币x元，金凤奇当即向艾某出具了收条。2009年4月26日、4月29日、5月10日和5月25日，艾某通过农村信用社向金凤奇分别给付货款5500元、6000元、3000元和x元，合计人民币x元。
2009年4月26日和4月29日，彭某乙给艾某哥哥分别二次发短信，要求艾某在三日内带定金条和双方讲好的租金来订立房屋租赁合同，双方发生争执。2009年5月22日，彭某乙将该铺面出租给第三人，并发短信通告了艾某，铺面不租给艾某。2009年5月9日，艾某哥哥给彭某乙发短信，提出艾某已将更季货物订好，要求进行铺面装修。2009年5月29日，彭某乙再次向艾某哥哥发短信，要求艾某二日之内与彭某乙面谈。双方遂酿成纠纷。
原审另查明，艾某先后给付金凤奇预付货款和门面设计费x元，艾某未提货，金凤奇的合伙人表示不能提货，亦不会退款。艾某提供车辆通行费票据22份918元，乘车票6份148元，定额发票11份100元，油料费票据4份600元，合计人民币1766元，以证明其损失。彭某乙对此不予认可。
原判认为，艾某与彭某乙对双方就房屋租赁进行了协商，彭某乙在自己提供的合同文本删改处签名这一事实均没有异议。本案双方争执的焦点：一是双方所签订的房屋租赁合同是否已成立；二是艾某是否存在损失及损失有多少；三是艾某的损失应由谁负责。
一、关于第一点合同成立问题。艾某主张合同已成立，彭某乙则认为双方未订立合同，即合同未成立。从本案案情看，彭某乙发出出租房屋的要约，艾某据此在彭某乙提供的格式合同文本上与彭某乙先后二次进行协商。彭某乙在合同的删除、改动处签名进行确认，双方已对合同达成合意，虽然彭某乙在甲方代表一栏未签名，但彭某乙在合同尾页处出具了收取艾某定金的收据，并签名确认，可以理解为彭某乙是对整个合同的认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，当事人对合同成立存在争议，一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，应当认定艾某与彭某乙所订立的房屋租赁合同已成立，彭某乙应当按照合同的约定向艾某交付出租铺面。
二、关于艾某是否有损失及损失多少的问题。艾某在与彭某乙订立房屋租赁合同后，艾某为经营所需与金凤奇订立合同。艾某应约向金凤奇支付预订购货款和门面设计费人民币x元，后因彭某乙未按约交付出租物，导致艾某违约而不能收货或退款，故艾某已向金凤奇交付x元和已交彭某乙的定金2000元属于损失。艾某多次前往株洲，亦有差旅费等损失的存在，对艾某提交的1766元损失，可酌情认定760元，故艾某的损失应认定为x元。
三、关于艾某损失的负担问题。彭某乙以自己的名义与艾某订立房屋租赁合同，彭某乙应当按照合同履行义务，现彭某乙拒绝将租赁物交付艾某。因此，彭某乙应当承担不能履行合同的违约责任。但2009年5月22日彭某乙已明确告知艾某不再履行合同后，艾某没有采取适当的措施，并且于2009年5月25日再次汇款x元给金凤奇，致使损失扩大，对扩大部分，应当由艾某自负。艾某在彭某乙不能交付房屋后，未采取积极有效的措施防止损失的扩大、且艾某未按约支付第一年房租，亦应承担一定的违约责任。
综上，艾某与彭某乙自愿订立的合同，其内容不违反法律规定，应当认定合法有效。双方应当按照约定全面履行合同。彭某乙未向艾某交付房屋，应当对因此给艾某造成的损失承担赔偿责任。艾某没有按约交付第一年房租，未采取积极有效的措施防止损失的扩大，亦应对损失承担相应的责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，判决：由彭某乙在判决生效之日起十日内赔偿艾某损失人民币x元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2050元，由彭某乙负担1435元，艾某负担615元。
宣判后，彭某乙不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回艾某的诉讼请求或裁定本案发回重审并由艾某承担本案一、二审全部受理费。其主要事实及理由是：1、本案租赁标的物归上诉人之姐彭某乙娥所有，上诉人只是受彭某乙娥委托代为租赁，且上诉人并未以自己的名义签订合同，故一审将上诉人列为本案当事人，并判决承担责任错误；2、艾某向上诉人支付的2000元定金，性质为立约定金，不是租赁合同成立的形式要件，艾某拒绝订立合同，无权要求返回立约定金；3、上诉人并未在合同的甲方代表处签字，艾某也未按约一次性交纳当年度租金，故租赁合同并未成立和生效，一审认定租赁合同已成立并判决上诉人承担违约责任是错误的；4、艾某所谓的损失证据不足，亦与本案无直接关联，且一审法院取证程序违法，认定数额不实；5、租赁合同并未成立，故一审法院适用关于生效合同的违约责任条款是错误的。
被上诉人艾某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要事实及理由是：1、上诉人是以自己的名义与答辩人签订合同，上诉人是本案的适格诉讼主体；2、答辩人支付的定金属于成约定金；3、答辩人对合同修改后上诉人已签名进行确认，故租赁合同已成立生效；4、一审认定答辩人损失的证据是客观的，程序也合法。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院另查明，1、一审法院依艾某的申请在株洲市核实相关证据时，自述是金凤奇合伙人的崔兵提供了深圳市皮尔经典服饰有限公司于2008年授权金凤奇销售男装系列产品的授权委托书。该授权委托书载明，“有效期限自贰零零玖年拾月壹日起到贰零壹零年拾月壹日止”。并附注“1、本委托书涂改、复某、转让、再次授权无效。2、被委托人应当合法经营，依法纳税，自行承担法律责任。3、本公司拥有对授权书的最终解释权。”2、深圳市皮尔经典服饰有限公司在授权日期为2009年4月20日，被授权人为艾某的授权委托书上没有加盖公章。3、一审法院于2010年1月向深圳市皮尔经典服饰有限公司发出要求答复“艾某从金凤奇处获得的授权是否有效，并说明理由”的调查函后，至二审开庭时，深圳市皮尔经典服饰有限公司并未认可该授权。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、彭某乙是不是本案的适格被告；2、本案合同是否成立及定金的性质（是立约定金还是成约定金）；3、一审认定艾某因本次纠纷造成的损失是否与本案有关，是否应由彭某乙承担。
关于焦点1、本案的租赁标的物虽归彭某乙娥所有，但根据彭某乙与彭某乙娥的陈述，可认定双方之间存在委托关系。依艾某的陈述，艾某订立合同时并不知道彭某乙是受托人，但彭某乙在一审期间提交答辩状时已经披露了委托人彭某乙娥，此时依合同法第403条第二款之规定，艾某既有权选择委托人彭某乙娥也有权选择受托人彭某乙作为相对人主张权利。因此，一审法院根据艾某的选择以彭某乙作为一审被告，符合法律规定，并无不当。
关于焦点2、彭某乙发出出租房屋告示后，艾某在彭某乙提供的格式合同文本上与彭某乙先后数次进行磋商，彭某乙亦在合同的删除、改动处签名进行确认，可认定双方已就合同达成合意，虽然彭某乙在甲方代表一栏未签名，但彭某乙在合同尾页处出具了收取艾某定金的收据，并签名确认，可以理解为彭某乙是对整个合同的认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，当事人对合同成立存在争议，一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，应当认定艾某与彭某乙所订立的房屋租赁合同已成立。因合同已经成立，故定金的性质应理解为作为合同成立要件的成约定金。
关于焦点3、因深圳市皮尔经典服饰有限公司对金凤奇的授权委托书已经注明，“本委托书涂改、复某、转让、再次授权无效”，深圳市皮尔经典服饰有限公司在授权日期为2009年4月20日，被授权人为艾某的授权委托书上亦没有加盖公章，且深圳市皮尔经典服饰有限公司至今未对金凤奇的转授权的行为进行追认，故艾某与金凤奇于2009年4月20日签订的合同系无效合同。依据合同法第56条、第58条之规定，无效合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，一审法院认定艾某因二次合同共支出的x元全部为艾某的损失并判决支持了艾某以金凤奇不肯退款为由而要求彭某乙赔偿其与金凤奇因无效合同而产生的损失，不符合法律规定。
综上，彭某乙上诉认为艾某的损失与本案无直接关联，即使有损失也应由过错方承担的上诉理由成立，本院予以采纳。因艾某未交付租金，彭某乙收受定金后未交付房屋，双方均有违约行为，故不应适用定金罚则，但彭某乙应返还收取艾某的定金2000元并承担艾某交通费等损失760元。本案一审认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第四百零三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省平江县人民法院（2009）湘平法民初字第x号民事判决的主文为：由彭某乙在本判决生效后三日内退还艾某定金2000元并支付艾某交通费等损失760元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回艾某的其他诉讼请求。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费2050元，合计4100元，由彭某乙负担200元，艾某负担3900元。
本判决系终审判决。
审判长陈军
审判员邵莉茜
代理审判员蒋立春
二0一0年七月十三日
书记员胡娜
