湖南省岳阳市中级人民法院

刑事裁定书

（2010）岳中刑一终字第X号

原公诉机关临湘市人民检察院。

被告人肖某，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2009年10月16日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押临湘市看守所。

辩护人李某某，湖南民望律师事务所律师。

临湘市人民法院审理临湘市人民检察院指控原审被告人肖某犯贩卖毒品罪一案，于二0一0年一月十五日作出（2010）临刑初字第X号刑事判决。原审被告人肖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2007年6月份的一天，被告人肖某在广州市放高利贷x元给一个叫“强哥”的人赌博。“强哥”输钱后无钱偿还，以1998粒麻古抵债。被告人肖某本不肯要，见对方没钱还帐，只好收下用于抵账的麻古。同年7月中旬，被告人肖某将自己手中有麻古的事告诉了老乡刘某（另案处理），刘某应以每粒7.5元，共计人民币x元的价格帮被告人肖某销售。之后，刘某联系了买家吴某（已判刑），吴某意以每粒10元的价格购买。7月18日下午，被告人肖某带上用卫生纸包好的2包麻古同刘某来到东莞市X镇。次日凌晨，被告人肖某与刘某在轿车内，由刘某1998粒麻古交给吴某，吴某应一个月内与刘某结账。7月23日，吴某等人携带已吃剩的麻古途经京珠高速公路临湘羊楼司收费站时，被临湘市公安局禁毒大队查获。经鉴定，此次缴获的物品为甲基苯丙胺（含量为4.8%）与咖啡因的混制品，总计重量为137.6684克。

上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：

1、证人刘某、魏某、何某、吴某、褚某证言。刘某证实，从吴某手中缴获的麻古是从肖某手中赊来的，肖某就麻古的价格问题与自己进行了商量；魏某、何某、吴某、褚某证实，毒品麻古是在广东东莞时从刘某手中赊购的。

2、物证照片，证实吴某被抓获时所持有的毒品麻古为红色药丸，共1828粒。

3、湖南省公安厅《物证鉴定书》证实，1828粒红色药丸计重137.6648克，含甲基苯丙胺与咖啡因成分。

4、上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心《检验报告书》证实，红色药丸中，甲基苯丙胺的含量为4.8%。

5、被告人肖某的供述，对上述事实供认不讳。

原审判决认为，被告人肖某违反国家对毒品的管理制度，向他人有偿转让，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，以被告人肖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五千元。

原审被告人肖某上诉提出，自己没有同刘某谈过价，更没有向刘某要过钱，其行为不是贩卖毒品。其辩护人提出，应当对麻古数量按照纯度进行折算，原判量刑畸重。请求二审依法改判。

经审理查明，原判认定上诉人肖某贩卖毒品麻古1998粒的事实清楚，证据确实，本院予以确认。

本院认为，上诉人肖某违反国家对毒品的管理制度，明知是国家禁止的毒品而向他人有偿转让，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人肖某提出没有同刘某谈价，其行为不是贩卖毒品的意见，经查，对于贩卖毒品麻古1998粒的事实，被告人肖某在公安机关作过多次供述，其供述与刘某的交待以及毒品购买人吴某等人的证明能互相印证，足以作出认定。故其上诉意见与客观事实不符，本院不予采信。辩护人提出麻古系新型毒品，应折算含量后计算毒品重量的意见，对此，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算。故此辩护意见与法律规定不符，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长戴斌

审判员江浩凡

审判员熊国强

二0一0年四月二日

书记员喻蓓蓓