上诉人（原审被告）中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司，住所地益阳市X路X号。
代表人江某某，该公司总经理。
委托代理人陈某，该公司员工。
委托代理人李某，湖南理定明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘乡市X乡市X村X组X号。
委托代理人罗某某，湖南百舸律师事务所律师。
原审被告人何某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省桃江某人，农民，住（略）。
上诉人中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司因与被上诉人肖某、原审被告何某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法姜民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判长石钟良担任审判长，审判员章业尧、尹艳组成的合议庭，于2011年3月30日公开开庭审理了本案，书记员王芳担任记录。上诉人中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司的委托代理人陈某、李亮，被上诉人肖某及其委托代理人罗立伟，原审被告何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年10月3日11时30分许，被告何某驾驶湘x号轿车沿208省道由益阳往湘潭方向行驶，途径湘潭县X镇楚丰水泥厂地段时与由原告肖某驾驶，肖某之、唐美丽乘坐的湘x号摩托车相撞，致使原告肖某及肖某之、唐美丽受伤。经湘潭县公安局交通警察大队第2009-X号道路交通事故认定书认定，被告何某驾驶机动车上道路行驶，违反右侧通行规定，忽视交通安全遇情况采取措施不当是造成此次事故的主要原因，负此次事故的主要责任；原告肖某未取得机动车驾驶证驾驶机件不符合技术标准的具有安全隐患的机动车上道路行驶，且载人超员是造成事故的次要原因，负事故的次要责任。
事故后，原告肖某于当日在湘潭市第某人民医院抢救治疗，用去医疗费1246.11元。当日下午至2010年6月5日在湘潭市第某人民医院住院治疗245天，用去医疗费x.79元。湘潭市第某人民医院出院诊断其损伤为：1、右胫腓骨闭合性骨折；2、右腓总神经、胫神经损伤；3、右膝内侧关节半月板损伤；4、右膝关节髌前血肿；5、急性尿潴留；6、右下肢多处皮肤软组织挫裂伤。经湘潭市惠景司法鉴定所（2010）临鉴字第X号司法医学鉴定书重新鉴定，根据市一医院住院病历记载及手术证实，其出院时诊断成立，其损伤系交通事故所致，已构成十级伤残。伤者上述损伤目前无需特殊治疗，其后续治疗等建议以原鉴定确定的时间、费用进行核算。
原告的损失有：1、误某x.3元。原告提供证据证明其在城市从事餐饮业，赔偿标准参照住宿和餐饮业的平均收入
x元/年；误某时间为住院治疗的245天及法医鉴定的后期门诊治疗二个月及适时取出右胫骨髓内针加螺钉手术休息一个月共计335天。（计算公式x元/年÷365天×335天=x.3元）。2、护理费x.7元。标准参照居民服务和其他服务业x元/年，天数为住院245天及法医鉴定的适时取出右胫骨髓内针加螺钉手术一人护理半个月共计260天。（计算公式x元/年÷365天×335天=x.3元）。3、残疾赔偿金x.4元。标准参照城镇居民人均可支配收入x.2元/年。（计算公式x.2元/年×20年×10%=x.4元。4、交通费80元。5、精神损害抚慰金3000元。考虑到原告已构成十级伤残。对其精神造成一定损害可适当予以赔偿，金额认定为3000元。以上1-5项费用合计x.4元。6、医疗费x.59元。7、住院伙食补助费2940元。标准为12元/天，天数为住院245天（计算公式12元/天×245天=2940元）。8、营养费2000元。鉴于原告已构成十级伤残适当考虑营养费2000元。9、后期治疗费9500元。湘潭市惠景司法鉴定所（2010）临鉴字第X号司法医学鉴定书鉴定认为其后续治疗等建议以原鉴定确定的时间、费用进行核算。湖南省湘潭莲城司法鉴定所潭莲司鉴字（2010）第（X号）号司法医学鉴定书，建议出院后继续休息并配合门诊治疗二个月，定期复查X片，其后期继续治疗医药费用为3500元左右。建议视骨折愈合情况适时取出右胫骨髓内针加螺钉，预计需手术费用在6000元左右，届时建议再休息一个月一人护理半个月。综合上述意见，该院对后期治疗费取下限9500元，本案一并计算赔偿。以上6-9项费用合计x.59元。上述1-9项费用合计x.99元。原告另外还有鉴定费损失815元。因重新鉴定否定了原告肖某的九级伤残鉴定结论，因此，被告预交的重新鉴定费1500元应由原告肖某负担。
另查明，2009年6月17日，被告何某为湘x号轿车在被告某某保险益阳公司处投保，其中交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额x元，医疗费用赔偿限额为x元，财产损失赔偿限额为2000元；第某者商业责任险为20万元，被告何某还特别投保三责不计免赔条款。保单特别约定本保险从第某次事故起每次加扣绝对免赔率10%。上述保险期间均为2009年6月18日至2010年6月17日。
还查明，事故前，原告肖某与其妻肖某之在湘潭市X区经营清云阁小吃店，从事餐饮服务。
原判认为，（一）被告何某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第某十二条第某款、第某十五条之规定，驾驶机动车上道路行驶，违反右侧通行规定，忽视交通安全遇情况采取措施不当是造成此次事故的主要原因，应负此次事故的主要责任，对所造成的原告肖某的损失，应承担主要的赔偿责任（70%）；被告某某保险益阳公司作为湘x号车辆的承保单位应当在保险责任内承担责任。原告在本案中负次要责任，对其损失应自负部分责任（30%）。原告的损失已由该院确认。原告医疗费中湘乡市X街杏林春药店发票金额2072元不予支持。原告还要求赔偿摩托车损失2000元，但未提供相应证据，该主张不予支持。（二）关于被告何某认为原告系农村X村人口的标准计算赔偿的问题，该院认为，根据原告提供的证据，原告常年在湘潭市务工，居住地为湘潭市X区，因此对原告的赔偿应按城镇人口标准计算。（三）关于赔偿责任的确定。被告何某为湘x号车投保了交强险，死亡伤残赔偿限额为x元，医疗费用责任限额为x元。原告的损失可直接由被告某某保险益阳公司从交强险中赔偿。但考虑到本案交通事故中其他两名受害人肖某之、唐美丽并无过错，其损失应优先从交强险中赔偿。肖某之、唐美丽的损失已超过交强险责任限额。因此，原告肖某的损失应由被告何某适当赔偿，何某应承担的部分可由保险公司在第某者责任险范围内予以垫付。原告的损失x.99元，根据交警部门的责任认定，由被告何某赔偿x.99元，该款核减原告应负担的重新鉴定费1500后为x.99元。肖某之、唐美丽在第某者责任险范围内由保险公司赔偿部分为x.65元。被告何某应赔偿的部分未超过第某者责任险范围，该款可由保险公司予以垫付。2、原告的鉴定费损失875元由被告何某赔偿612.5元。
原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第某十六条、《中华人民共和国担保法》第某十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某七条第某款、第某、第某八条第某款之规定，判决：一、由被告何某赔偿原告肖某损失人民币x.99元，该款由被告中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司垫付给原告肖某；二、由被告何某赔偿原告肖某鉴定费612.5元；（上述赔偿款项限于本判决生效后十日内付清）三、驳回原告肖某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3408元，由原告肖某负担1022元，由被告何某负担2384元。
宣判后，中国某某保险股份有限公司益阳中心支公司不服，提出上诉，其上诉的主要理由是：一审认定的事实不清，适用法律错误。首先，一审对于误某、护理费计算错误，营养费没有应当认定的证据；其次，在合同有约定的情况下一审判决没有扣除300元绝对免赔额和20%的加扣部分，违反了合同条款的约定。另外一审法院没有扣除上诉人缴纳的3000元重新鉴定费，并且判决承担的数额超过了上诉人的责任限额。请求二审改判。
被上诉人肖某的答辩意见是：一审判决认定的事实正确，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回被上诉人的上诉请求。
原审被告何某的答辩意见是：按合同约定，三责险没有赔过，商业险就不应该加扣20%。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审原告何某在商业保险单有效期内已出险三次，本案事故属于第某次事故。二审查明的案件其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、针对上诉人提出的“一审判决对护理费的计算时间和标准错误”的上诉理由，经查被上诉人肖某的住院天数有湘潭市第某人民医院结算费用表证实，且该院证明被上诉人肖某住院期间需人护理，一审按照居民服务和其他服务业标准计算护理费符合实际情况，上诉人关于该点的上诉理由不成立，本院不予支持。二、针对上诉人提出的“一审判决没有扣除300元绝对免陪额和20%的加扣部分超过商业保险合同条款的约定”的理由，因保险合同并未约定300元绝对免赔额，故上诉人关于该部分上诉理由不成立，本院不予支持；但保险合同特别约定本保险从第某次事故起每次加扣绝对免赔率10%，一审判决没有按合同约定扣除错误，应当予以纠正，上诉人关于该部分的上诉理由成立，本院予以支持。因本案事故属第某次事故，故被上诉人肖某的损失x.99元由原审被告何某赔偿，中国某某保险股份有限公司益阳中心支公司垫付其中的80%即x.99元，另20%即x.99元由原审被告何某直接赔偿。三、关于重新鉴定费。一审已判决重新鉴定费1500元由被上诉人肖某负担，上诉人提出一审法院未扣除重新鉴定费上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人上诉称一审判决超过责任限额。经审查，一审判决未超过保险公司应承担的责任限额，上诉人的该项上诉理由不能成立。
另外，一审判决适用《中华人民共和国担保法》第某十条错误，应为《中华人民共和国保险法》第某十条。
综上所述，原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分错误，处理不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第某十六条、《中华人民共和国保险法》第某十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某七条第某款，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法姜民初字第X号民事判决的第（二）、（三）项；
二、变更湖南省湘潭市X区人民法院（2011）雨法姜民初字第X号民事判决的（一）项为：“原审被告何某造成被上诉人肖某的损失x.99元，由上诉人中国某某保险股份有限公司益阳中心支公司依合同支付其中的80%即x.99元，由何某赔付其中的20%即x.99元”。
（上述一、二审赔偿款项限于本判决生效后十日内付清）
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3408元，二审案件受理费300元，合计3708元，由上诉人中国某某保险股份有限公司益阳中心支公司负担100元，由被上诉人肖某负担1082元，由原审被告何某负担2526元。
本判决为终审判决。
审判长石钟良
审判员章业尧
审判员尹艳
二O一一年六月二十日
书记员王芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
《中华人民共和国民法通则》
第某百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第某十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第某者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第某十条保险人对责任保险的被保险人给第某者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第某者赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第某者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第某七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
