湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2011）州民一终字第X号

上诉人（原审被告）黄某，男，X年X月X日出生，土家族，住（略）。

被上诉人（原审原告）向某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人向某，湖南湘州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）向某乙（又名向X），男，45岁，土家族，保靖县人，现租住（略）。

上诉人黄某因与被上诉人向某甲、向某乙悬挂物塌落损害赔偿纠纷一案，不服吉首市人民法院（2010）吉民初字第X号民事判决，向某院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄某、被上诉人向某甲及其委托代理人向某到庭参加诉讼，被上诉人向某乙经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2010年7月13日下午七点钟，原告从家里出来准备上山干农活，经过被告黄某家门口，被告黄某家正在建房，泥工向某乙倒模板时不小心将一块木板从二楼掉下来打中原告，原告当即晕倒在地，被黄某家人送往湘西州人民医院急诊住院治疗，被告黄某支付了全部急诊住院治疗的费用。急诊出院后，原告仍感觉不适，又于同年8月1日至8月5日，到州人民医院住院治疗，用去医药费3664.9元。同年9月1日至9月13日又到州中医院住院治疗，用去医疗费1571.5元。出院诊断为脑震荡，建议全休两个月。原告在这期间又多次到医院门诊、急诊及药店购药治疗，用去医疗费为860.8元。被告黄某支付了原告300元现金。因原、被告双方多次协商未果，原告故诉至该院，要求赔偿医疗费、住院伙食补助、误某、后期治疗费、残疾赔偿金共计x元。另查，依原告申请该院委托了湘西州擎天司法鉴定中心对向某甲的伤情进行了伤残等级、后续治疗费鉴定，后续治疗费为3000元。十级伤残的鉴定，该院不予采信。原告垫付鉴定费1000元。

原判认为，被告黄某雇佣被告向某乙为其修建房屋，向某乙倒模板时不小心将一块木板从二楼掉下来打中原告，致使原告受伤，雇主黄某应承担赔偿责任，雇员向某乙有过失应当承担连带赔偿责任。对原告诉请的医疗费、误某、住院伙食补助、后续治疗费合理部分都予以支持，对原告诉请的残疾赔偿金不予支持。因原告系脑震荡，故CT和核磁共振不一定能检查出脑部受伤，故被告所辩原告脑部照片都未受伤，不能承担原告所花费用的理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，遂判决：一、被告黄某赔偿原告医疗费6097.2元、住院伙食补助510元（30元×17天）、误某8180元（2045元×4个月）、后续治疗费3000元，共计x.2元，扣除被告黄某已付原告的300元，实际应付x.2元。被告向某乙承担连带赔偿责任；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费175元，鉴定费1000元，共计1175元，原告承担500元，两被告共同承担675元。

黄某不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人修建房屋与被上诉人向某乙达成书面协议，上诉人把一栋私人住宅以半包形式（包工不包料）承包给被上诉人向某乙建造，上诉人与被上诉人形成承揽合同关系，一审判决认定我与向某乙之间属雇佣关系是错误某；二、一审判决认定被上诉人向某乙对造成向某甲人身损害只存在一般过失是错误某。根据约定，上诉人只负责建房所需的各种材料，建设及安全责任全部由被上诉人向某乙负责。造成另一被上诉人向某甲受伤与上诉人提供的建房材料没有因果关系，而是向某乙倒模板滑落所致，显然，对造成向某甲的损害，向某乙存在重大过错，上诉人没有过错；三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条认定上诉人与向某乙是雇佣关系属适用法律错误。上诉人与向某乙是承揽关系。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。

被上诉人向某甲的委托代理人代为口头答辩称：黄某与向某乙形成的劳务关系，至于他们两人是什么关系，与我方无关。我方因向某乙的行为导致受伤，依据相关的法律规定，黄某与向某乙对我方当事人受伤应当承担赔偿责任。本案不属于加工承揽关系，加工承揽也不适用房屋的修建，也不适用不动产。黄某作为雇主，雇工导致第三人受伤，你应当对第三人的损害承担赔偿责任。而你去追究向某乙的责任，那是你自己的事。

被上诉人向某乙未作答辩。

在二审庭审中，上诉人黄某向某院提交了1份新证据：2010年3月初九黄某与向某乙（向某）签订的施工合同，拟证明上诉人黄某将房屋包工给被上诉人向某乙修建。

经质证，被上诉人向某甲称：这是上诉人与向某乙之间的合同，与本案无关。

本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对上诉人黄某提交的证据作如下确认：该份证据所证明的事实与被上诉人在一审庭审中陈述的事实相一致，本院予以采信。

在二审中，被上诉人向某甲、向某乙没有向某院提交新的证据。

本院经审理查明，2010年3月初九，上诉人黄某作为甲方与被上诉人向某乙（向某）作为乙方签订了一份《施工合同》，双方约定：一、甲方把一栋私人住宅以半包形式（包工不包料）承包给乙方施工；二、乙方责任：工期3个月，按图施工，保质保量，合理安排各工种之间的配合，按时交付使用；三、甲方责任：按时拨付工程款，急时购买工程所需各种材料，协调周边民事纠纷，保证施工环境；四、付款方式：此工程包干价为壹万肆仟伍佰元整，一层现浇搁板付四仟元，二层现浇板付五仟元，主体封顶付完所有工程款；五、安全责任，乙方必须规范施工，合理安排施工时间，时刻注意施工过程中出现的安全隐患，如出现安全事故均由乙方负全部责任，承担所有的经济损失和刑事责任，甲方不承担任何责任。此协议一式二份，甲乙双方各持一份。上诉人黄某所建房屋为二层半。

本院经审理查明的此次事故发生的经过、治疗及鉴定情况等案件事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案审理的关键是：上诉人黄某与被上诉人向某乙之间属于承揽合同关系，还是属于雇佣关系

承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果，虽然承揽人进行工作须提供劳务，但是定作人所需要的并非是承揽人完成工作的过程，而是承揽人完成的工作成果；而雇佣关系是指雇佣人（雇主）与受雇人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人向某雇人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系以供给劳务本身为目的，受雇人只要按照雇佣人的指示已经提供劳务，不问是否产生雇佣人所期望的结果。总之，承揽合同中定作人所追求的是承揽人的工作成果，而雇佣合同中雇佣人（雇主）所追求的是雇佣人提供的劳务本身，这是二者之间最本质的区别。

针对本案而言，上诉人黄某将建房工程交由被上诉人向某乙（向某）承建所签订的施工合同，其性质是承揽合同，上诉人黄某是定作人，被上诉人向某乙是承揽人。因为黄某所追求的是向某乙以自己的人力、设备和技术力量等条件完成的工作成果，而不是向某乙提供的劳务本身。一审判决认定上诉人黄某与被上诉人向某乙之间是雇佣关系，属认定事实错误，本院将依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”

对于定作人黄某是否有选任方面的过失，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，农民自建低层住宅，房主与承包人之间不能形成建筑工程承包合同，只能形成承揽合同。什么是低层住宅参照《国家质量技术监督局、建设部联合发布住宅设计规范》第1.0.3条规定，低层住宅为一层至三层，因此，农民自建三层以下房屋没有选择相应资质的建筑企业施工，就不应认定房主有选任上的过失。同时，被上诉人向某甲、向某乙也没有提供证据证明上诉人黄某在定作、指示方面有过失。因此，承揽人向某乙应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条认定上诉人黄某与被上诉人向某乙是雇佣关系属于适用法律错误。

一审判决认定被上诉人向某甲医疗费6097.2元、住院伙食补助费510元、误某8180元、后续治疗费3000元，共计x.2元，由于三方当事人对该损失数额的计算均未提出异议，对该损失数额本院予以确认。综上所述，上诉人黄某的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，参照《国家质量技术监督局、建设部联合发布住宅设计规范》第1.0.3条之规定，判决如下：

一、撤销吉首市人民法院（2010）吉民初字第X号民事判决；

二、被上诉人向某乙赔偿被上诉人向某甲医疗费6097.2元、住院伙食补助费510元、误某8180元、后续治疗费3000元，共计x.2元。限于本判决之日起30日内付清；

三、驳回被上诉人向某甲的其它诉讼请求。

如果赔偿义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计350元，鉴定费1000元，共计1350元，由被上诉人向某乙承担850元，由被上诉人向某甲承担500元。

本判决为终审判决。

审判长杨某

代理审判员陈春亮

代理审判员向某蓉

二О一一年四月八日

代理书记员王慧

附:本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决适用法律错误某，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

《中华人民共和国建筑法》

第八十三条

……

抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法

《国家质量技术监督局、建设部联合发布住宅设计规范》第1.0.3条住宅按层数划分如下：

１低层住宅为一层至三层；

２多层住宅为四层至六层；

３中高层住宅为七层至九层；

４高层住宅为十层以上。