湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2011）州民一终字第X号
上诉人（原审被告）龙某，男，X年X月X日出生，苗族，湖南省花垣县人，干部，现住（略）。
委托代理人李健，湖南万和联合律师事务所某师。
被上诉人（原审被告）滕某甲，男，X年X月X日出生，苗族，湖南省花垣县人，农民，住（略）。
被上诉人（原审原告）滕某乙，男，X年X月X日出生，苗族，湖南省花垣县人，农民，住（略）。
委托代理人石某某，女，X年X月X日出生，苗族，住（略）。
委托代理人隆海鹰，湖南隆海鹰律师事务所某师。
上诉人龙某因与被上诉人滕某乙、滕某甲健康权纠纷一案，不服花垣县人民法院（2010）花民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原判查明，2010年正月，被告龙某欲在花垣县X乡X路边修建一栋四层楼的私房，在与本乡X村民滕某甲协商后，双方一致达成了口头承包协议：由龙某将房屋主体工程全部包给滕某甲承建，包工不包料，每平方米按135元进行结算，脚手架的搭建由滕某甲另外找人施工，每平方米按20元计算，但龙某不再另行付款。建房施工时，滕某甲安排同村村民滕某乙某事泥水工作业。2010年6月14日滕某乙某与其它几名工人抬水泥预制板时，不幸从待建房屋二楼摔下。经花垣县人民医院救治住院56天，共支出医疗费x.35元，医院诊断滕某乙某T12性骨折并截瘫，T11-12椎体脱位。后经湘西双雄司法鉴定所某定构成二级伤残。滕某乙某住院期间，滕某甲支付医疗费x元，龙某支付医疗费5000元，本案进行诉讼程序后，经法院调解，龙某预先支付了滕某乙某偿款x元。另查明，龙某所某房屋现已完工，为四层砖混结构房屋。滕某甲承包龙某建房工程时，并未取得任何建筑行业施工资质。
原判认为，被告龙某在建房前与滕某甲已达成了口头承包协议，将房屋全部主体工程发包给滕某甲承建，双方对价格和计量方式都做了非常明确的约定，其间滕某甲还以工资形式向龙某领取了部分工程款，在法院向滕某甲进行调查询问时，滕某甲也明确认可是龙某将私房建设工程除地基项目以外，整体发包给了自己承建。因此可以认定龙某与滕某甲之间系发包人与承包人的关系。在案件审理中，滕某甲欲通过几名与其有利害关系的证人所某某的证言，否定其承包人身份，借以推卸责任。对此，不予采信。本案受害人滕某乙某在得到承包人滕某甲的许可后，由滕某甲安排进入该建房工程，从事泥水工作业。在滕某乙某摔伤住院治疗后，也是滕某甲首先为其支付了部分医疗费用，滕某乙某雇工，滕某甲是雇主这一事实是显而易见的，予以确认。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，龙某所某私房结构为四层，应当依法严格选择有相应施工资质的承包人承建，但龙某在明知滕某甲没有获得任何建筑行业施工资质的情形下，仍将房屋主体工程全部发包给了滕某甲承建，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，对本案原告滕某乙某人身损害结果，发包人龙某应当与雇主滕某甲在其责任范围内承担连带赔偿责任。两被告在答辩中均提出原告在施工中时没有获得从事建筑行业泥水工作业的职业资格，应当对损害结果承担相应的过错责任，因没有法律依据，不予支持。但原告在损害的发生过程中，没有尽到谨慎注意义务，应当承担20%的过错责任。两被告应承担80%的连带赔偿责任。滕某乙某出的医疗费人民币x.35元、误工费人民币5682.4、住院伙食补助费人民币1344元、残疾赔偿金人民币x元、辅助器具费4136元、后续治疗费人民币3万元的赔偿，合计人民币x.75元，其标准符合法律规定，予以支持。护理费的赔偿，原、被告均同意适用《湖南省劳动保障厅关于调整企事业工残人员护理费标准的通知》的规定予以计算，但在确定原告护理类型上有分歧，该院认为，原告所某损害为二级伤残，对照该规定，原告在进食、翻某、大小便、穿衣、洗濑、自我移动五项条件均需护理，为完全依赖程度的护理，应按50%工资标准计算护理费。原告提出两名护理人员均应当参照服务行业平均工资标准计算，这与法律规定及事实情况不符合，不予支持。该院认为，原告除其妻外，还需另雇请一名护理人员进行护理，护理费应当分别计算：原告妻子进行护理的，依法参照农村居民人均纯收入标准计算护理费，为人民币x元；原告需雇请的护理人员可参照服务行业平均工资标准计算护理费，为人民币x元。故原告住院治疗期间及出院后护理费总计应为x元，滕某甲、龙某已向滕某乙某付的医药费、治疗费2.7万元，可予以抵扣。综上所某，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《湖南省劳动保障厅关于调整企业工残人员护理费标准的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、限滕某甲在本判决生效后十日内一次性向滕某乙某付医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、辅助器具费、后续治疗费、护理费等各项损失共计人民币x.2元，龙某承担连带赔偿责任。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费人民币x元，诉讼保全费人民币2000元，共计人民币x元，由原告承担5027元，被告承担6340元。
龙某不服原审判决向本院提出上诉称：一、龙某与滕某甲是承揽关系而非雇佣关系。首先龙某与滕某甲不存在控制和支配、管理的关系，具体表现为滕某甲选择召集滕某乙某施工人员时，龙某无权进行挑选拒绝，对于滕某甲的施工工艺流程，龙某无权控制调配，滕某甲对工作如何安排完全有自主决定权，与龙某自始至终保持平等的地位；其次龙某不对滕某甲提供基本的劳动工具，对于每天实际开工和收工的时间，都是由滕某甲斟酌而行，龙某无权进行干预；再次龙某与滕某甲约定的合同标的，是表现为物化的劳动成果而不是滕某甲劳动的本身，所某龙某与滕某甲系承揽关系，依法不承担连带责任。二、即使龙某与滕某甲的连带赔偿责任成立，依法也应确定相应的责任大小和赔偿数额。首先滕某乙某入施工队伍，是在得到承包人滕某甲的许可后，由滕某甲安排进入该建房工程，从事泥水工作业，作为滕某乙某直接管理人，滕某甲有义务对其个体施工资质进行核查监管；其次，作为施工现场的管理人，滕某甲除了法律层面的核查监管义务之外，还承担着直接的安全防范责任，滕某甲作为承包人有义务要求每个施工人员佩戴好劳动防护用品。所某法院应当根据双方的过失程度，予以确定内部责任大小，并判决各自承担相应的责任。三、护理人员及费用计算错误。对于一审法院关于护理人数两人的认定及增加1名护理人员所某要的费用x元的计算，我方不予认可，首先护理人数两人的建议，是由伤者存有医患消费服务的医院所某具的，两主体存在金钱消费的利害关系，因此其客观公平有待质疑。其次在湘西双雄司法鉴定所某具的鉴定文书里面，也没有确认护理人数为两人，再次基于伤者的伤势情况，因此两人护理不是必须的，可见一人护理是原则，是常态。且一审法院在增加1名护理人员所某要的费用计算方面，也有违合法合理性。故请求：一、依法撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判。
被上诉人滕某甲辩称：一、一审判决认定事实错误。一审认定龙某与滕某甲之间系发包人与承包人的关系是错误的，上诉人和被上诉人都是受雇于房主龙某的，为龙某提供建房服务，他们都是根据各自的做工天数从雇主龙某处享受相应的劳动报酬，因此龙某与滕某甲之间不是承揽关系。二、一审判决适用的法律错误。本案是人身损害赔偿而不是工伤待遇劳动争议案件，本案不适用《湖南省劳动保障厅关于调整企事业工残人员护理费标准的通知》的计算护理费的标准，存在适用法律错误。三、一审判决结果错误。一审根据被上诉人提供的鉴定结论判决残疾赔偿金，这是错误的，该鉴定结论是被上诉人8月6日才委托鉴定的，而鉴定结论于8月5日就出具了，其次鉴定是根据出具的病历进行鉴定的，然而8月9日才出院，8月5日的内容怎么会有8月9日的住院病历呢，所某鉴定有误。其次，起诉时被上诉人主张的医疗费只是x.35元，有被上诉人的诉状为证，而一审认定错了。再次，一审判决护理费x元错误，计算护理费所某用的法律规定错误，计算两人护理也错误。故请求：依法撤销一审判决，并依法改判为上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人滕某乙某辩称：一审法院认定的事实清楚，程序合法公正，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。
二审中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点，一是上诉人龙某与被上诉人滕某甲之间是否是承揽关系。二是本案损害赔偿责任如何承担。焦点一，上诉人龙某与被上诉人滕某甲之间是否是承揽关系。龙某在建房前与滕某甲已达成了口头承包协议，将房屋全部主体工程发包给滕某甲承建，双方对价格和计量方式都做了非常明确的约定，其间滕某甲还以工资形式向龙某领取了部分工程款。故龙某与滕某甲之间系发包人与承包人的承揽关系。滕某甲认为与龙某系雇主与雇员关系，证据不足，本院不予采信。焦点二，本案损害赔偿责任如何承担。本案受害人滕某乙某在得到承包人滕某甲的许可后，由滕某甲安排进入该建房工程，从事泥水工作业。滕某甲与滕某乙某间形成雇主与雇员的法律关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案滕某乙某为雇员在滕某甲作为雇主承包的建房工地上做工时摔下而致伤，雇主滕某甲应承担赔偿责任。龙某作为房主在发包建房工程时，没有按有关规定对承包人滕某甲建房资质进行严格审查，将自己的建房工程发包给无相应资质的滕某甲，主观上存在过错，应与滕某甲承担连带赔偿责任。但滕某乙某损害的发生过程中，没有尽到谨慎注意义务，原审法院认定其自己承担20%的过错责任，本院予以确认。另，医院诊断滕某乙某T12性骨折并截瘫，T11-12椎体脱位，后经湘西双雄司法鉴定所某定构成二级伤残。虽该伤残鉴定的委托时间有瑕疵，但是鉴定为二级伤残与医院对滕某乙某断结论相符合，同时，滕某甲亦未提交足够证据推翻某鉴定结论，故本院对滕某乙某鉴定结论予以采信。对滕某乙某二级伤残，确定2人护理，并无不妥。综上所某，上诉人龙某的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人龙某承担。
本判决为终审判决。
审判长杨某福
代理审判员向美蓉
代理审判员张安成
二0一一年十月十三日
代理书记员王慧
附：适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判
