上诉人（原审被告）李某乙，男，X年X月X日出生。

委托代理人杨某丙，女，X年X月X日出生。

委托代理人李某港，河南栗城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李某丁，女，X年X月X日出生。

委托代理人李某乙，男，1971年6月28出生。

上诉人李某乙与被上诉人李某丁排除妨害纠纷一案，李某丁于2008年11月26日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求依法判令被告排除妨害并承担诉讼费用。该院审理后于2009年5月2日作出（2009）夏民初字第X号民事判决。李某乙不服该判决提起上诉，本院以事实不清，证据不足为由作出（2009）商民终字第X号民事裁定，发还原审法院重审，该院经审理于2011年2月28日作出（2010）夏民初字第X号民事判决，李某乙不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2011年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人李某乙的委托代理人杨某丙、李某岗，被上诉人李某丁及委托代理人李某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，1983年土地承包时，李某成作为户主代表全家承包集体的土地，其中一块地位于商永公路南侧。1990年，经原告李某丁同意被告李某乙在该地的北头建房，被告李某乙拉土将该耕地与商永公路之间一部分耕地沟填平，建有南屋五间、西屋四间并垒有院墙，在地上栽树木若干。1994年土地调整时，被告因建房屋所占地，在集体分地时，从原告应分得耕地中扣除1.32亩抵挡该快土地。该地北临商永公路。后商永公路拓宽，被告所建的房屋被拆除，保留部分院墙，后被告又建三间简易房。1994年调整土地时，原、被告按各自户头承包了集体的土地。被告李某乙分得土地4.62亩，原告分得土地3.3亩。承包期间原、被告按各自分得土地领取耕地补偿款。

原审法院认为，涉案的土地在1994年土地调整时为可耕地，在审理过程中。原被告未向本院提交涉案土地可耕地转变为宅基地相关证据，涉案的土地性质仍为可耕地。1994年土地调整时，因涉案土地扣除李某成的承包地1.32亩，因此涉案土地承包者仍为李某成。据此，更进一步说明对涉案的土地集体仍作为可耕地看待。依法原告所享有的土地承包经营权作为用益物权，在侵害时应受到法律的保护。被告在土地上建院墙和简易房、种树妨害原告对物权的使用。原告请求排除妨害，清除土地上的附属物，应予支持。在诉讼中，原告李某成已死亡，原告李某丁作为原告李某成之妻主张权利并无不当。依据《中华人民共和国物权法》第三十五条，第三十七条之规定。判决：被告李某乙于判决生效后三十日内清除涉案土地上的树木、简易房三间及周围院墙。案件受理费100元，由被告李某乙负担。

李某乙不服上诉称：1、原审认定涉案的含有上诉人拉土填平的耕地与公路之间的边沟的土地是可耕地错误。2、本案不属于人民法院的受案范围。请求二审法院查明事实、依法驳回被上诉人的起诉。

李某丁辩称，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决结果适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据双方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：原审认定的土地是可耕地并限期清除该地上的附属物是否正确，本案是否属于人民法院的受案范围。

二审庭审中各方均没有新证据向法庭提交。

本院经审理查明的事实与原审认定的基本事实一致。

本院认为，关于原审认定涉案的土地是否为可耕地并判令上诉人限期清除该地上的附属物是否正确的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人认为涉案的土地不是可耕地，二轮承包时承包土地合同并不包括涉案的土地。但由于上诉人并未提供该土地已变更为其他性质用地的有效证据，如宅基证等加以支持其主张成立，故该土地仍应按照李某成签订承包合同时土地的性质来定性，即涉案的土地为可耕地，原审对此问题的处理并无不当。同样上诉人也未提供出被上诉人第二轮延包合同中不含涉案土地的有效证据，以佐证自己的主张成立。据此，依照上述法律规定，上诉人对其主张应承担举证不能的法律后果，其认为涉案的土地不是可耕地、二轮承包土地时被上诉人土地承包合同不含涉案土地的主张证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中的土地属被上诉人李某丁承包，享有承包经营权，依照物权法的规定，承包经营权是用益物权，权利人具有物上请求权，权利人李某丁对上诉人占用该土地的行为，请求排除妨害有法律依据，原审对此处理并无不当。对于上诉人提出的在建房时，承包地与公路X路边沟填平的垫土所有权的问题，因该垫土是由上诉人李某乙所垫，被上诉人对此也未提异议，上诉人对此垫土享有所有权，但鉴于该承包土地的现状，其上诉人对被上诉人本人继续使用该垫土也没有异议，因此可待被上诉人本人放弃或不享有涉案的土地使用权后，再由上诉人另行主张权利。

关于本案是否属于人民法院的受案范围的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定，农村X村集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林某、草地、以及其他依法用于农业生产的土地。该法第五十一条又规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村X镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。由于涉案土地属于李某村X村承包土地，该纠纷是由于在李某丁承包过程中与上诉人李某乙发生的争议，依照上述法律规定，本案应属于人民法院的受案范围。据此，上诉人认为本案不属于人民法院受案范围的该项上诉请求无事实和法律依据，本院也不予支持。

综上，原审认定事实基本清楚，但对涉案承包地与公路X路边沟填平的垫土为上诉人李某乙所有未予表述和认定不当，但审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人李某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长王保中

审判员赵国庆

代理审判员盛立贞

二0一一年八月六日

书记员马智勇