原告某（上海）工具制造有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人梁某，总经理。

委托代理人周某，上海A律师事务所律师。

委托代理人沙某，上海A律师事务所律师。

被告上海某建筑装潢有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人金某，总经理。

委托代理人戴某，上海市B律师事务所律师。

第三人上海某建设开发有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人韩某，董事长。

委托代理人徐某，上海市C律师事务所律师。

原告某（上海）工具制造有限公司(以下简称“某制造公司”)诉被告上海某建筑装潢有限公司（以下简称“某建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年4月14日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁伟独任审判。同年5月，本院追加上海某建设开发有限公司（以下简称“某建设公司”）作为本案第三人参加诉讼。2009年5月21日、6月23日及2010年1月11日本案三次公开开庭进行了审理。原告某制造公司的委托代理人周某、沙某三次开庭均到庭参加诉讼。被告某建筑公司的委托代理人戴某、第三人某建设公司的委托代理人徐某参加了第一、二次的开庭审理，第三次开庭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某（上海）工具制造有限公司诉称，2007年5月13日，原、被告签订《工程承揽合同》，约定被告承包原告车间建筑工程，包干价4,180,000元，合同还就其他事项进行了约定。之后，原告向被告支付了合同定金500,000元。之后，工程因故并未建造，合同至今尚未履行。由于签订合同当日，被告向原告提供了资质证明，称其具备承揽工程的资质，而后经原告了解，被告不具备上述资质条件。原告认为，被告在不具备相关资质的情形之下，承揽建筑工程，其行为违反法律的强制性规定。在协商未果的情况下，原告向法院起诉，请求法院判令：一、确认原、被告于2007年5月13日签订的《工程承揽合同》无效；二、被告返还原告定金500,000元。

为证明其上述主张,原告某制造公司向本院提供下述证据:

1、某制造公司与某建筑公司于2007年5月13日签订的《工程承揽合同》，以证明原、被告之间存在承发包关系，对相关权利义务予以约定；

2、2007年5月24日某制造公司的付款凭证及某建筑公司于同日开具的发票（发票号码：x），以证明原告已按照合同第三条“签约完成甲方付乙方定金500,000元”履行；

3、建筑业企业资质证书一份，以证明某建筑公司（原名上某某建筑装潢有限公司）的主项资质等级为建筑装修装饰工程专业承包三级。

被告上海某建筑装潢有限公司辩称，被告不应承担500,000元定金某返还义务，因为原告与被告所签的《工程承揽合同》实际并未履行。理由是，2007年5月12日，第三人某建设公司书面委托被告，与原告就系争工程的施工进行前期洽谈、签订承揽合同、收取定金。次日，原告与被告及第三人同时签订了两份合同，其中与被告签订的是承揽合同，与第三人签订的则是建设工程施工合同，上述两份合同指向的对象相同。同年5月24日，施工中标通知书确认第三人某建设公司为中标的施工单位，同日原告才向被告支付了定金500,000元。按照原告与第三人所签合同的约定，原告又于同年5月28日向第三人支付了1,300,000元，因此达到了办理施工许可证的要求。以上事实均可以证明原告始终是依据其与第三人所签合同履行。此外，被告在收取上述500,000元之后，又将上述款项交付了第三人，故被告不应承担500,000元款项的返还义务。综上意见，被告要求驳回原告的全部诉讼请求。

为证明其上述主张,被告上海某建筑装潢有限公司向本院提供下述证据:

1、第三人某建设公司出具的委托书一份，委托书注明的时间是“2007.5.12”，以证明第三人某建设公司授权被告与原告进行工程前期洽谈，收取定金；

2、《建设工程施工合同》一份，以证明原告与第三人于2007年5月13日签订了工程施工合同，且合同指向标的与原、被告之间合同是一致的；

3、上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书，以证明系争工程经招投标程序，确定第三人某建设公司中标承包；

4、施工许可告知一份，以证明为办理许可证，必须入账百分之五十的工程款；

5、收据一份（编号x），以证明被告于2007年5月28日将500,000元款项交付给第三人某建设公司；

6、上海农村商业银行进帐单、对账单各一份,以证明第三人某建设公司于2007年5月30日收取了某制造公司支付的1,300,000元;

7、加工定作合同一份，以证明第三人某建设公司为履行与原告的建设工程承包合同，与案外人签订了定作合同。

第三人上海某建设开发有限公司述称，第三人确实授权被告的法定代表人金某与原告签订合同，整个事宜均是由金某在处理，第三人的账户确实收取了500,000元，但在扣除20,000元之后，余款480,000元重又退还了被告。其余原告交付第三人的1,300,000元第三人也未收取。由于种种原因，原告和第三人的合同实际也未履行。

第三人上海某建设开发有限公司未提供证据。

经审理查明：被告上海某建筑装潢有限公司原名为某海某建筑装潢有限公司，该公司的主项资质等级为建筑装修装饰工程专业承包三级。

2007年5月13日，某制造公司与某建筑公司签订《工程承揽合同》，双方约定某公司将车间（2）、车间（3）之四层（依图面积计4,911.40平方米）厂房两栋发包给某建筑公司施工，施工范围包括十个部分，合同工期185天，合同价款4,180,000元（电梯主设备、消防及水电之厂区外的管线、厂内泵房土建未包括）。工程付款方式为：签约完成某制造公司付某建筑公司定金500,000元，一F基础完成付某建筑公司400,000元，一FRC完成付工程款400,000元等等。合同还就质量要求、工地管理、竣工验收与工程保修等内容予以约定。合同落款部分，分别盖具了某制造公司及某建筑公司的公章，其中某制造公司一栏内由法定代表人梁某签名，某建筑公司一栏内则由金某签名，并明确指定承包人是夏加旺。

同日，某制造公司又与某建设公司签订《建设工程施工合同》，合同约定某制造公司的扩建工程发包给某建设公司施工，工程内容：车间二、车间三、四层框架、土建安装。开工日期为2007年6月1日，合同工期185天，合同价款3,580,000元。在合同的“专用条款”第26.4就工程款（进度款）支付，约定为：按照上海某建筑装潢有限公司与某（上海）工具制造有限公司签约的合同执行。该份合同的落款部分同样盖具了某制造公司的公章以及某建设公司的合同章。

之后，系争工程报建备案，报建编号为x。2007年5月24日，上海市松江区招标投标管理办公室颁发《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》，施工中标单位为某建设公司，中标价3,580,000元。同日，某制造公司付款500,000元，并由某建筑公司向原告开具发票（发票号码：x）。

2007年5月28日，某建设公司向某建筑公司出具收据一份（收据号码：x），收据注明的金某为500,000元，收款事由:某制造公司工程定金500,000元。同日，某制造公司又向某建设公司的帐户内汇入1,300,000元，同年6月初，某建设公司又将上述1,300,000元重新汇入原告某制造公司账户。后因各种原因，系争工程未施工。

审理中，被告某建筑公司向本院提供由第三人某建设公司出具的委托书一份，委托书载明：委托上海某建筑装潢有限公司与某（上海）工具制造有限公司扩建车间二、车间三、四层框架土建安装工程的前期洽谈，签订施工承揽合同，收取定金。该份委托书的落款时间为“2007.5.12”。对该份委托书的形成时间，被告及第三人均坚持认为形成于落款时间，即2007年5月12日，而原告某制造公司提出异议。原告坚持认为，该委托书系原告第一次向上海市松江区人民法院起诉之后（该案件的受理时间是2008年10月7日）形成，因此对该证据的真实性原告不予认可。以此为理由，原告要求对该份委托书的实际形成时间进行鉴定。因此本院依据原告的申请委托鉴定单位鉴定，鉴定机关则要求第三人某建设公司提供印章原件及其他比对样本，然而经本院多次书面通知，第三人均未提供，致使鉴定工作无法进行。

此外，在案件的审理中第三人曾向本院提供由其委托代理人签字的书面陈述意见，主要涉及内容为：某制造公司与第三人的合同签订后未办理相关手续，某公司曾分两笔汇入1,300,000元和500,000元。在办完手续后，1,300,000元已经归还某制造公司，另500,000元中，480,000元由某建筑公司的法定代表人金某取走，第三人账户上仅留存200,000元。同时第三人又提供金某领取480,000元的收条以及付款凭证各一份。但上述证据在案件的审理中，第三人又明确上述书证不作为证据提供。

本院认为：根据上述查明的事实，实际存在以下情况，即就同一系争工程的施工，在2007年5月13日，由原告与被告，原告与第三人同日签订了两份合同。双方当事人现就实际履行的是哪一份合同存在截然不同的意见。原告认为，原告与被告签订的合同在先，事实双方履行的也是该份合同。而被告则认为，被告依据第三人出具的委托书才与原告签订合同，中标通知书也明确施工单位是第三人，因此，系争工程履行的应是后一份合同。本院认为，暂且不考虑合同签订的时间先后，从本案的证据分析，原告与第三人签订的合同，是因被告某建筑公司无工程施工资质，为完成施工合同备案，取得施工许可证而用，因此该份合同并非实际履行的合同，实际履行的应是原告与被告签订的合同。理由如下：

首先，关于被告提供的委托书的真实性问题。在争议的委托书形成时间问题上，本院委托鉴定机构进行鉴定。作为该委托书的出具单位，第三人某建设公司有能力并且有义务配合鉴定机构进行鉴定，但是第三人却予以拒绝，致使鉴定工作难以进行。因此，本院对该份委托书的真实性难以认定。在此基础上，本院对被告辩称的其是第三人的代理人，代理其签订合同、收取定金某辩解意见，难以采信。因为，《民法通则》第六十三条第二款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事行为。现被告辩称其是第三人的委托代理人，则对外就因以被代理人的名义签订合同，而事实则不然，在2007年5月13日，被告以自己作为承包人与原告签订了承揽合同，显与被告辩称的代理情况相悖。

其次，从两份合同约定的内容分析，原告与被告的《工程承揽合同》具体约定了工程施工进度、工期、工程款的总额及支付方式等内容。在原告与第三人的《建设工程施工合同》上，却就诸多必备条款未作明确约定，特别是在支付方式问题上，表述为：按照某建筑公司与某公司的合同执行。根据承揽合同的第三条（E）项约定，“签约完成甲方付乙方定金某民币500,000元”。实际履行中，原告也确实基于该内容向被告付款了500,000元，并由被告于2007年5月24日作为发票的出具单位，向原告开具发票，因此以上情况也能说明，本案中实际履行的是承揽合同，并非工程施工合同。

再次，从本案帐目往来情况分析，原告合计偿付的1,800,000元中，1,300,000元在办完相关手续后，重又打回了原告账户，而另500,000元中的480,000元，第三人在留取了20,000元后，剩余480,000元也已返还被告。

因此，根据上述情况，本院认为被告作为实际施工人承揽原告的建设工程，并且签订施工合同，收取定金，开具建筑发票。之后，又为办理工程备案，获取施工许可证，由原告与第三人签订施工合同，用于备案，该一系列行为的目的，即是为了规避建筑行业的强制性规定。

综上，鉴于本案实际履行的是原告与被告间的合同，而被告又不具备建筑工程施工资质，因此双方所签合同无效。由于被告实际并未施工，故原告要求被告返还500,000元的请求，本院予以准许。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决如下：

一、确认原、被告于2007年5月13日签订的《工程承揽合同》无效；

二、被告上海某建筑装潢有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告某（上海）工具制造有限公司500,000元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8,775元，减半收取4,387.50元，由被告上海某建筑装潢有限公司承担（于本判决生效后七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员丁伟

书记员陆求知