原公诉机关平顶山市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）付某某，男。2009年4月17因涉嫌犯贪污罪被许昌市X区分局刑事拘留，同年4月30日被许昌市X区分局依法逮捕。现羁押于平顶山市看守所。

辩护人郝某某，河南汉风律师事务所律师。

平顶山市X区人民法院审理平顶山市X区人民检察院指控原审被告人付某某犯贪污、挪用公款罪一案，于二0一一年二月二十八日作出（2011）卫刑初字第X号刑事判决。宣某后，被告人付某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，平顶山市人民检察院检查员雷举、张一帆出庭支持公诉，原审被告人付某某及其辩护人郝某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审经审理查明：一、2006年，被告人付某某利用担任许昌外贸纺织仓储贸易公司经理的职务便利，指使公司会计李某通过财务记帐虚列其公司与许昌格罗科实业有限公司之间债务，并用许昌天人农资有限公司借给许昌外贸纺织仓储贸易公司用于偿还公司债务的570万元中的114.5万元用于偿还并不存在的许昌格罗科实业有限公司的债务本金及利息。付某某交代李某将此款不入账，2008年4月16日以现金支票的方式从许昌格罗科实业有限公司帐上支出30万元用于购买个人房产；2008年11月17日，付某某交代李某将其中的24.4万元取出后用于偿还购房时使用的银行贷款。2008年10月、11月又将剩余的60万元分别借给许昌市鸿雁物资有限公司付某某30万元和本公司会计李某30万元归个人使用。2009年3月，付某某、李某退出该款并交到许昌天人农资有限公司账户上。

二、2008年1月和2月份，被告人付某某以支付某昌市汽车销售总公司借款利息的名义利用周平提供的许昌市汽车销售总公司虚假收款收据从许昌外贸纺织仓储贸易公司帐上分两笔支出现金共计45万元后借给周平使用。2008年9月，周平偿还现金15万元，付某某将该款用于个人日常消费。2009年3月，周平将剩余的30万元以现金方式支付某付某某，付某某指使李某将该款交到许昌天人农资有限公司账户上。

另查明，2009年3月份，被告人付某某与许昌天人农资有限公司董事长武某某和许昌恒祥商贸有限公司经理常某某协商，将挪作自己使用的69.4万元公款，以许昌恒祥商贸有限公司给许昌天人农资有限公司出具69.5万元的借据，付某某给许昌恒祥商贸有限公司出具69.5万元的借据，并把两份借据的落款日期均提前到2008年11月8日，以便下在许昌外贸纺织仓储贸易公司2008年度的账目上。

上述事实，有下列证据证实：1、被告人付某某供述，我们公司原来的上级主管单位是中国中纺集团河南棉花公司，我们一直欠中国中纺集团河南棉花公司一百八九十万元债务，2006年，经协调达成协议，我们还中国中纺集团河南棉花公司110万元，下余的债务免除。同时我们协商110万元通过许昌市鸿雁物资有限公司的账户给中纺集团汇过去。通过协调向许昌市鸿雁有限公司借款110万元，许昌市鸿雁物资有限公司分三笔借给我们公司90万元，我们公司给许昌市鸿雁物资有限公司开了三张30万元的收据，这90万元是通过许昌格罗科实业有限公司的账户转到了我们公司的账户。其余20万元有10万元是许昌对外贸易公司给我们汇过来的，还有10万元可能是许昌庆和仓储贸易有限公司出的，存到了许昌市鸿雁物资有限公司的账户上，但是记帐记到了许昌格罗科实业有限公司的名义下。由于我们公司只借了许昌市鸿雁物资有限公司90万元，通过许昌格罗科实业有限公司的账户一转，我们公司既同许昌市鸿雁物资有限公司签订了借款合同，又同许昌格罗科实业有限公司签订了借款合同，一笔债务变成了两笔债务。当时我们公司还欠许昌庆和仓储物贸有限公司一百四十多万元，我们就把许昌格罗科实业有限公司转过来的90万和对外贸易公司转过来的那10万计100万元，在2006年11月1日转到了许昌庆和仓储贸易有限公司的账户了。2006年11月6日我们又把这100万和许昌庆和仓储贸易有限公司自己出的10万元从许昌庆和仓储贸易有限公司账户转到许昌市鸿雁物资有限公司账户，2006年11月7日许昌市鸿雁物资有限公司把110万汇给了中纺集团。2008年4月份，我安排财务人员向许昌格罗科实业有限公司转款30万元，后让李某到许昌格罗科实业有限公司拿回了30万元的现金支票，4月16日我取出来支付某在鼎鑫盛世嘉苑买的门面房的房款了。2008年8月19日，我们公司向许昌天人农资有限公司借款570万元，用于偿还我们公司的对外债务。款到帐后，许昌格罗科实业有限公司的乔全营说想用点款周转一下资金，因我们公司帐上除去原来给许昌格罗科实业有限公司的30万元外，还欠许昌格罗科实业有限公司本金及利息84.5万元，我就按照这个数额把钱给许昌格罗科实业有限公司转过去了。2008年10月29日，许昌格罗科实业有限公司把这84.5万元的退款转到了财务人员另外开立的银行账户上。2008年11月17日，我让李某把84.5万元中的24.4万元取出来交给我，还建行的门面房贷款了。2008年1月份和2月份，周平找我借钱，因我们公司还欠许昌许昌汽车销售总公司有钱，我就和周平商量，由周平给我们提供了许昌许昌汽车销售总公司的一张25万元和一张20万元的收款收据，以还许昌汽车销售总公司借款利息的名义下账，财务上给我了45万元的现金，我交给了周平。2008年9月份左右，周平还我15万元，还欠我30万元。许昌鸿雁物资有限公司的经理付某某给我说他买钢材急用钱，2008年10月30日李某取30万元给了付某某。2009年3月份，李某、付某某、周平把他各自拿走的30万元都还到了许昌天人农资有限公司，把收款日期全部提前写，是为了把这些收据下到原来的帐上，把原来的账走平。我用的69.4万元我当时没能力还，我就找到许昌市恒祥商贸有限公司经理常某某，让以他公司的名义给许昌天人农资公司打个欠69.5万元的条，我再给常某某打个欠69.5万元的条，常某某同意了，然后就以许昌市恒祥商贸有限公司的名义打了一张欠许昌天人农资公司69.5万元的条，我也给常某某打了一张欠他69.5万元的条。之后，常某某把他给许昌天人农资公司打的条交给了我。我把收据给了武某某，武某某给我开了一张收到许昌外贸纺织仓储贸易公司45万元和24.5万元的收据，落款日期也前提了。

2、证人李某证述，我们公司原来的上级主管单位是中国中纺集团河南棉花公司，我们一直欠中国中纺集团河南棉花公司一百八九十万元债务，2006年，经协调达成协议，我们还中国中纺集团河南棉花公司110万元，下余的债务免除，同时不再作为我们的主管机关。这110万元通过许昌市鸿雁物资有限公司的账户给中纺集团汇过去。付某某通过协调向许昌市鸿雁有限公司借款110万元，并签有借款合同。许昌市鸿雁物资有限公司借给我们公司了90万元，我们公司财务给许昌市鸿雁物资有限公司开的有三张每张30万元的收据。这90万元是通过许昌格罗科实业有限公司的账户转到了我们公司的账户。2008年10月31日，许昌格罗科实业有限公司把90万元汇到了我们公司的账户上，我们公司据此和许昌格罗科实业有限公司签订了一个借款协议，内容是借许昌格罗科实业有限公司110万元，并约定了利息。同日，许昌市对外贸易有限公司向我们公司账户打了10万元钱。后来许昌庆和仓储物贸有限公司的帐上出了10万元，按照付某某的安排，这10万也算在许昌格罗科实业有限公司给我们的借款中了，这样我们公司欠许昌格罗科实业有限公司100万元。由于我们公司只借了许昌市鸿雁物资有限公司90万元，通过许昌格罗科实业有限公司的账户一转现在变成了两笔债务。当时从我们公司账上看还欠许昌庆和仓储物贸有限公司140多万元，我们就把许昌格罗科实业有限公司转过来的90万和对外贸易公司转过来的10万共计100万元在2006年11月1日转到了许昌庆和仓储贸易有限公司的账户。同年11月6日付某某安排我又把这100万元，和许昌庆和仓储贸易有限公司另外出的10万元从许昌庆和仓储贸易有限公司账户转到许昌市鸿雁物资有限公司账户，2006年11月7日许昌市鸿雁物资有限公司把110万元汇给了中纺集团。2008年4月15日付某某安排我给许昌格罗科实业有限公司转借款30万元，第二天上午，付某某让我去许昌格罗科实业有限公司拿30万元的现金，我和出纳一起去拿回了30万元的现金支票交给了付某某。付某某没有给我们手续，也没有计账。2008年8月19日，我们公司向许昌天人农资有限公司借款570万元，用于偿还我们公司的对外债务。8月22日，付某某安排我向许昌格罗科实业有限公司转借款84.5万元，84.5万元中70万是本金，14.5万元是利息。10月29日，许昌格罗科实业有限公司把84.5万元的退款转到了我在向阳农信社新开的账户上。10月30日付某某说许昌市鸿雁物资有限公司的付某某急用30万元，我转出了30万元到付某某在农信社的卡上，付某某当时打了一张借条。11月4日，付某某让我把下余的54.5万元转到许昌庆和仓储贸易有限公司的账户上后，我说想用其中的30万元，付某某同意了，11月11日我和出纳一起到兴华路分理处取出现金30万元自己用。11月17日，付某某交代我把剩下的那24.4万元钱取出来交给了他。2009年3月25日，付某某让我把原来没有下账的许昌格罗科实业有限公司退给我们那84.5万元走一下账，退到许昌天人农资公司的帐上，付某某给我30万元和我的30万元总共60万元交给李某敏存入了许昌天人农资有限公司的账户，我从许昌天人农资有限公司拿的60万元和24.5万元的收据，收据日期与我取那30万元和付某某拿走那24.4万元的日期是一样的。

3、证人乔全营证述，许昌格罗科实业有限公司没有和仓储公司签订过2006年9月1日的借款合同，他们怎么弄到这个合同下帐我不清楚。许昌格罗科实业有限公司没借给仓储公司这110万，许昌市对外贸易公司也没有借给仓储公司110万。2006年10月25日、26日、30日许昌格罗科实业有限公司进账三笔共90万元，是我们公司从许昌外贸纺织仓储贸易公司借的款。10月30日又将这90万转到许昌外贸纺织仓储贸易公司了。2008年4月15日许昌外贸纺织仓储贸易公司转到许昌格罗科实业有限公司账户30万元是我们公司从许昌外贸纺织仓储贸易公司借的，第二天，付某某说急用钱，李某拿走了30万元现金支票。2008年8月25日许昌外贸纺织仓储贸易公司转到许昌格罗科实业有限公司84.5万元也是我们借的，10月28日还到许昌外贸纺织仓储贸易公司向阳路X村信用社的账户了。

4、证人付某某证述，2008年11月份左右，因我公司资金周转困难，我就向付某某借款。过了一天他公司的财务科长李某通知我去向阳路X村信用社办理取款手续。我在这个农村信用社办了一张卡，然后就办理了30万元转帐手续，当时我给李某打了一张借条，过了几天换成了收款收据。2009年3月份，就把该款项打到了付某某指定的账号上。

5、证人武某某证述，2008年3月份，付某某给你说他们企业要改制，走企业招拍挂的改制程序，在8月份我们给他们公司打了570万元用于偿还他们企业的债务。2008年11月6日经拍卖等程序，我们公司以960万元拍得许昌外贸纺织仓储贸易公司的所有产权，包括债权债务，这960万元我们已付某了。2009年3月份的一天，付某某让我到他办公室后说，我们给的570万元用于偿还债务的对方公司由于帐走不通需要退还给我们公司一部分，共退还我们159.5万元，其中有69.5万元是以许昌市恒祥商贸有限公司的名义给我们打借据，90万元中30万元是在3月27日他们转帐给我们公司的，60万元是他们给我们的现金。我们公司给他们开了4张收款收据，这4张收据金额分别是45万元、24.5万元、60万元和30万元，合计金额159.5万元。实际我们公司收到他们现金和转帐共计90万元，开收款收据的日期实际是今年的3月27日。

6、证人常某某证述，2009年3月下旬，付某某找我帮忙，让我给许昌许昌天人农资有限公司出个借据69.5万，日期写成2008年11月18日。付某某当场给我打了个借款手续，是向我借钱69.5万元。

7、证人查某某证述，2008年3、4月份付某某提出想购买门面房，4月初交了32万多，其中有30万元是付某某拿出来的，在建行西湖支行贷了32万元的款。年底时，付某某拿出来了20万元，我凑够29万元，还给建行了。

8、李某、余某某、李某证述，我们没有让许昌汽车销售总公司原财务人员给付某某或其公司送过收到他公司应付某公司利息款的收款收据。

9、许昌市工商行政管理局“已核准企业的有关情况”证明许昌外贸纺织仓储贸易公司是全民所有制企业，成立于1992年4月20日，主管部门为许昌市经贸委，法定代表人付某某。

10、许昌外贸纺织仓储贸易公司记账凭证。2006年11月30日该公司记账凭证显示付某国中纺集团款110万，借许昌市鸿雁物资有限公司款90万，收许昌对外贸易有限公司（归还借款）10万，收许昌格罗科实业有限公司10万元。

11、中国中纺集团公司2006年11月14日收到许昌鸿雁物资有限公司电汇款项110万元的发票。

12、许昌外贸纺织仓储贸易公司向许昌市鸿雁物资有限公司出具的收款收据3份：日期分别为2006年10月25日、26日、29日，每笔30万，共借款90万。

13、许昌外贸纺织仓储贸易公司2006年11月7日收到许昌市对外贸易有限公司10万的收据。

14、许昌外贸纺织仓储贸易公司与许昌市鸿雁物资有限公司所签借款合同，约定借款110万。

15、许昌外贸纺织仓储贸易公司收据。2006年11月30日仓储贸易公司收到许昌许昌格罗科实业有限公司10万元。

16、许昌外贸纺织仓储公司收款收据。2006年10月29日仓储公司收到许昌格罗科实业有限公司借款90万。

17、2006年10月30日许昌格罗科实业有限公司收到许昌外贸纺织仓储公司借款90万的记账凭证及许昌格罗科实业有限公司收款收据。

18、2006年10月30日许昌格罗科实业有限公司支付某款给许昌外贸纺织仓储贸易公司90万的工商银行转账支票存根。

19、许昌外贸纺织仓储贸易公司记账凭证。2006年10月31日许昌外贸纺织仓储贸易公司借许昌格罗科款90万。

20、许昌外贸纺织仓储贸易公司与格罗科实业有限公司借款110万元的借款合同。

21、2006年10月31日许昌外贸纺织仓储贸易公司收到许昌格罗科实业有限公司90万元的工行转帐凭证。

22、2006年10月31日许昌外贸纺织仓储贸易公司收到许昌对外贸易有限公司10万元的农行转账凭证。

23、许昌外贸纺织仓储贸易公司记账凭证。2006年11月1日归还庆和净水剂公司借款100万及中国农业银行转账支票存根、许昌庆和仓储贸易有限公司收款收据。

24、建行许昌分行转款凭证。2006年11月6日许昌庆和仓储贸易有限公司从农行转帐100万到建设银行鸿雁物资公司账户。

25、建行现金交款单。2006年11月7日许昌市鸿雁物资有限公司交现金10万到其账户。

26、建设银行电汇凭证。2006年11月7日许昌市鸿雁物资有限公司汇款110万至中国中纺集团公司。

27、2008年4月14日许昌外贸纺织仓储贸易公司归还许昌格罗科实业有限公司30万元的记账凭证、农行转账支票存根、许昌格罗科实业有限公司收款收据。

28、许昌格罗科实业有限公司于2008年4月16日还许昌外贸纺织仓储贸易公司30万元的记账凭证、工商银行现金支票存根。

29、许昌外贸纺织仓储贸易公司计算向许昌格罗科实业有限公司应付某款利息14.5万元的记账凭证、应付某息明细表。

30、许昌外贸纺织仓储贸易公司于2008年8月向许昌格罗科实业有限公司支付某金及利息84.5万元的、记账凭证、农行转账支票存根、格罗科收款收据。

31、外贸纺织仓储贸易公司收到格罗科退款84.5万元的收款收据、农村信用社进帐单。

32、2008月11月13，许昌外贸纺织仓储贸易转帐给许昌庆和仓储贸易有限公司54.4万元的农村信用社转账支票、收款收据。

33、付某某购买鼎鑫房产的抵押合同（按揭）、他项权利登记证。

34、付某某购买鼎鑫房产时在建行的贷款支付某证和个人贷款还款凭证。

35、付某某用许昌汽车销售总公司的收款收据从公司账户支取45万元的记账凭证以及许昌汽车销售总公司45万元（分别为20万元和25万元两张收据）的收据。

36、付某某给许昌恒祥商贸有限公司经理常某某所打69.5万元借条和许昌恒祥商贸有限公司给许昌天人农资有限公司出具的69.5万元的借款收据。

37、天人农资公司出具45万元、24.5万元、60万元、30万元的收据和许昌外贸纺织仓储贸易公司还天人农资公司上述159.5万元的记账凭证。

38、李某从庆和账户借款30万的中国农业银行现金支票。

上述证据，经庭审质证，足以认定本案事实。

原审法院认为，被告人付某某身为国家工作人员，利用其职务便利，多次挪用公款159.4万元，数额巨大，且有69.4万元未归还，其行为已构成挪用公款罪。指控被告人付某某犯贪污罪的罪名，经查，被告人付某某挪作自己使用的69.4万元公款，在本案案发前，以许昌恒祥商贸有限公司给许昌天人农资有限公司出具借据，付某某给许昌恒祥商贸有限公司出具借据的方法，使该笔款项变为了借款，被告人付某某并没有非法占有该笔款项的目的，故指控犯贪污罪的罪名不能成立，不予采纳。被告人付某某对挪用给付某某和周平的60万元以及辩护人对被告人付某某打有借条的69.4万元和挪用给付某某、周平的60万元不构成挪用公款罪的辩护理由不予采纳，但辩护人对被告人付某某打有借条的69.4万元，不构成贪污罪的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，判决：被告人付某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年。

原审被告人付某某上诉及其辩护人辩护称：1，一审认定事实错误，自用的用于购买房屋的69.4万元属民间借贷，不能认定为犯罪；2，许昌鸿雁公司付某伟借用的30万元经领导班子研究同意，不能认定为挪用公款；3，上诉人有自首情节应予认定。请求二审改判。

本院经二审查明事实及证据与原审判决认定一致，原判所列证据均经一审庭审出示、宣某、质证，本院予以确认。二审期间上诉人辩护人提供商务局局长证言、商务局纪检干部证言、商务局司机证言证实上诉人主动投案的事实；原许昌外贸纺织仓储贸易公司两名副经理及其他一名班子成员证言证实挪用给付某伟使用的30万元系单位集体研究决定。以上证言已经庭审出示、质证。

本院认为，原审被告人付某某身为国家工作人员，利用其职务便利，多次挪用公款159.4万元，数额巨大，且有69.4万元未归还，其行为已构成挪用公款罪。付某某上诉称自用的69.4万元已转化民事借贷关系的上诉理由不成立，69.4万元是通过其职务便利私自挪用于购买门面房，事前并未经过资金所有人同意，只是在案发前通过打借条方式在账面上予以走平，借贷不是双方最初真实意思表示，且挪用行为已完成，故其上诉称69.4万元系个人借贷不能成立。关于挪用给付某伟30万元问题，虽付某某称此款项是经领导班子研究，但未提供会议记录，其他证人证言与原有证言相矛盾，不能证实系集体研究决定，此上诉理由不能成立。根据本院查证事实，可以认定被告人付某某在办案机关侦办案件期间，由其单位领导陪同向办案机关投案，并如实供述自己的罪行，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，符合自首的法律规定。原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）款的规定，判决如下：

一、维持河南省平顶山市X区人民法院（2011）卫刑初字第X号刑事判决中对上诉人（原审被告人）付某某的定罪部分；

二、撤销河南省平顶山市X区人民法院（2011）卫刑初字第X号刑事判决中对上诉人（原审被告人）付某某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）付某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月17日起至2019年4月16日止）。

本判决为终审判决。

审判长魏艳丽

审判员段励萍

代理审判员李某

二0一一年七月十三日

书记员黄洋洋