湖南省湘潭市（略）级人民法院

民事判决书

（2009）潭中民一终字第X号

上诉人（原审原告）何（略），男。

委托代理人王（略），湖南（略）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）湘潭市（略）汽车休闲中心。

法定代表人刘（略），该汽车休闲中心负责人。

委托代理人邹（略），湖南（略）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郑（略），男。

委托代理人唐（略），男。

被上诉人（原审被告）湘潭市（略）医院。

法定代表人朱（略），该医院院长。

委托代理人周（略），男。

委托代理人郑（略），湖南（略）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）李（略），男。

委托代理人陈（略），男。

委托代理人彭（略）乙，男。

上诉人何（略）、湘潭市（略）汽车休闲中心（以下简称（略）汽休）因生命权、健（略）、身体权纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2008）岳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月19日受理后，依法组成合议庭，由审判员张雪强担任审判长，审判员冯海燕、罗亮参加评议，代理书记员谭明明担任记录，于2009年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人何（略）及其委托代理人王（略），上诉人（略）汽休的委托代理人邹（略），被上诉人郑（略）及其委托代理人唐（略），被上诉人湘潭市（略）医院（以下简称市（略））的委托代理人周（略）、郑（略），被上诉人李（略）的委托代理人陈（略）、彭（略）乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2005年12月，被告郑（略）承揽被告（略）汽休的汽车油漆业务，郑（略）叫原告和他一起做，每台车收取油漆制作费200元，由郑（略）与（略）汽休结算后，按照每台车100元支付给何（略）。2005年12月20日下午四时左右，原告何（略）在被告（略）汽休为汽车做油漆，被告（略）汽休的员工李（略）驾驶维修车辆在场地移动时不慎将原告何（略）腿部撞伤，何（略）随即被（略）汽休送至被告市（略）抢救治疗。2005年12月20日16时30分，被告市（略）对何（略）伤情检查为：左小腿从膝关节至踝关节肿胀较明显，中上段压痛明显，可扪及骨擦感，左下肢活动受限，不能负重行走，左下肢肢端血运尚可，感觉较迟钝，左足诸趾活动尚可，左足背动脉博动可扪及。门诊照X光片结果为左胫骨中上段骨折。入院后（略）诊断为骨伤，气滞血瘀，西医诊断为左胫骨上段粉碎性骨折。医院给予手法整复，外敷伤药，小夹板外固定、内服中药、预防感染、止（略）、消肿等治疗措施。21日上午9：00，原告患肢肿胀严重，左膝外侧至左小腿中段外侧可见青紫瘀斑，左小腿中上段前方可见一x擦伤痕，无渗血，局部压痛剧，可扪及骨擦感，左下肢纵扣痛（+），左小腿活动受限，左足背动脉博动较健（略）减弱，肤温正常。22日8：00，原告诉伤处仍疼痛，活动受限，左小腿肿胀明显，不能独立站立行走，左足部皮肤感觉麻木，左足趾背伸困难，肤温正常，医院予松开夹板，并加用丹参静滴。22日下午16：00，原告左小腿至膝关节肿胀明显，左足趾感觉丧失，不能活动，左足背动脉博动微弱，肤温较健（略）稍低，左小腿及左膝部肿胀明显。同日20：00转往湘潭市（略）心医院。被告市（略）的出院论断为：左胫骨上段粉碎性骨折，左乆动脉挫伤骨筋膜室综合症左腓骨神经损伤湘潭市（略）心医院在原告入院时诊断为：1、左胫骨骨折，2、左小腿骨筋膜室综合症，3、左乆动脉栓塞湘潭市（略）心医院给予左小腿探查、血管吻合、左小腿骨筋膜室切开减压，石膏托外固定等检查和治疗。2006年6月2日，原告从湘潭市（略）心医院出院，出院诊断为1、左乆动脉断裂修补术后，2、左小腿骨筋膜室综合症切开减压术后，3、左胫骨骨折，4、左胫骨慢性骨髓炎，5、左足下垂畸形，6、左小腿神经损伤。2006年6月6日，原告因伤口感染到湘潭市（略）一人民医院治疗一个月，2006年7月6日出院。2006年8月18日，原告再次感染去湘潭市（略）心医院住（略）治疗，至2006年10月21日出院。此后，原告又在湖南省（略）药大学第二（略）属医院进行门诊治疗，经医生确认需要再进行关节融合术和跟腱延长术。从原告受伤至2006年10月21日，原告前后共住（略）264天，共计发生医疗费用x.89元（在伤残鉴定作出之前）。住（略），被告（略）汽休支付了x元，被告郑（略）已经支付先予执行医疗费用1万元。在伤残鉴定作出之后，原告继续在湖南（略）药大学第二（略）属医院等医疗机构进行治疗，目前因骨髓炎和左足下垂畸形症状需要进行手术治疗。

在原一审审理过程中，根据原告的申请，原审法院两次委托医疗事故鉴定机构对原告的损伤进行医疗事故鉴定，两次鉴定结论均为医方的诊断治疗不存在医疗过错，不构成医疗事故。被告（略）汽休垫付了第一次鉴定的鉴定费用2800元，被告郑（略）垫付了第二（略）鉴定的鉴定费用3200元。2007年7月24日，原审法院对原告伤残情况委托司法医学鉴定，湘潭市（略）州司法鉴定所作出潭州司鉴所（2007）临鉴字第X号司法鉴定书，结论为原告所受损伤系交通事故所致，构成六级伤残。

另查明：原告为农业户口，受伤前无固定工作，从事临时工作时间较短，且无在城市（略）住（略）证明。湖南省统计局提供的统计数据（2006-2007年度）中，农村居民人均纯收入为3117.74元/年，农村居民人均年生活消费支出为2756.43元，职工月平均工资为1143.17元，其他服务业年均收入为x元，伙食补助费省内每人12元/天。

原告于2006年7月21日至30日在湘潭市（略）心医院和湘潭市（略）一人民医院门诊治疗、化验及照片费为446.5元；原告出院后于2007年7月至2008年9月在湖南（略）药大学第二（略）属医院新增门诊治疗及医药费737.5元，医疗费合计1184元。新增交通费票据740元，总计1924元。

原告住（略），被告（略）汽休已经支付了医疗费x元，鉴定费2800元。被告郑（略）已支付先予执行医疗费1万元，鉴定费3200元。

原审法院认为：公民的健（略）受法律保护。原告在被告（略）汽车休闲中心进行汽车油漆制作工作过程中，被（略）汽休雇员李（略）驾驶的汽车撞伤，经鉴定为六级伤残。根据相关司法解释：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告李（略）无机动车驾驶证，擅自在维修场地驾驶车辆，将原告撞伤，在本案中存在重大过失，应与被告（略）汽休对原告所遭受的损害承担连带赔偿责任。因此，被告（略）汽休在本案中应承担全部赔偿责任。原告何（略）在本案中无过错，不承担民事责任。原告住（略），被告（略）院应当以负责态度认真（略）看病情，注意病况，正确诊断。被告（略）院在对原告何（略）所受损伤进行诊断过程中，对原告的小腿肿胀和剧烈疼痛没有予以足够的重视和进行相应检查，虽然在治疗原告的骨折过程不构成医疗事故，但因为没有及时发现原告的血管损伤和采取相应的治疗措施导致原告的损害结果加剧，（略）院应负有一定的责任。但原告与被告（略）院之间是医疗服务合同关系，形成的医患纠纷原告可另行起诉。原告在本次损害结果发生时，被告（略）院对损害结果的发生无直接因果关系，故不应承担本案因场地事故所造成的损害赔偿责任。被告郑（略）在承接被告（略）汽休汽车油漆制作业务后，邀集原告共同制作，平均分配利润，双方是事实上的临时合伙关系，且原告无证据证明是被告郑（略）的雇员，因此，被告郑（略）在本次纠纷中不承担赔偿责任。原告如果认为与被告存在雇佣关系，可提供相关证据另行起诉。因原告还存在骨髓炎、骨头畸形等症状必须进行后期治疗，根据医疗机构意见，后期治疗费需6万元，酌情予以支持3万元；精神损害抚慰金，根据原告的伤情情况，酌情支持1万元。原告受伤前系农业户口，且无固定工作，其残疾赔偿金应按农村居民人均年纯收入标准计算。因原告受伤前无固定工作，从事汽车维修、做油漆等临时工作，且时间较短，无法提供近三年的平均收入状况，其误工费可以参照受诉地法院相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。住（略）护理费也应按此标准计算。营养费因医疗机构未提供意见，不予支持。原告出院后，在本案被发还重审前又产生了新的医疗费用，本着实事求是的原则，应予列入医疗费之中，但应按实际票据1924元（含交通费740元）计算。原告住（略）不存在交通费，出院后再次住（略）或门诊治疗才能产生交通费，原告要求被告赔偿住（略）交通费2032.5元，酌情支付500元。原告诉讼请求的合理部分，法院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，第九条第一款，第十七条第一、二（略），第十八条第一款，第十九条第二（略），第二（略）条第二、三款，第二（略）一条第一、二（略），第二（略）二（略），第二（略）三条，第二（略）五条第一、二（略）之规定，遂判决：一、被告湘潭市（略）汽车休闲中心在本判决生效后十日内，向原告支付医疗费x.99元；残疾赔偿金x.4元（3117.4元/年×20年×50%）；误工费x.42元（x元/年÷365天×575天）；护理费x.07元（x元/年÷365天×264天）；住（略）伙食补助费3168元（12元/天×264天）；后续治疗费3万元；交通费1240元；法医鉴定费1401元；精神损害抚慰金1万元；合计x.88元。除去被告湘潭市（略）汽车休闲中心已先行支付的医疗费x元，医疗事故鉴定费2800元，还应支付x.88元；二、被告李（略）对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、被告湘潭市（略）医院、被告郑（略）在本案中不承担民事责任。被告郑（略）先行给予的先予执行款1万元及医疗事故鉴定费3200元，原告在收到本案赔偿款后三日内退还给被告郑（略）；四、驳回原告何（略）的其他诉讼请求。案件受理费4790.5元，财产保全费2820元，合计7610.元，由被告湘潭市（略）汽车休闲中心、被告李（略）共同承担。

宣判后，何（略）、（略）汽休均不服。何（略）的上诉请求和理由是：一、原审法院计算上诉人伤残赔偿金适用农村标准是不当的，上诉人一直在城市（略）事汽车维修、油漆等工作，应以城市（略）准来计算伤残赔偿金；二、原审法院认定被上诉人市（略）存在过错，却不判决其承担责任是错误的。由于市（略）漏诊和误诊，致使上诉人血管损伤没有得到及时救治，导致损伤加剧，因此市（略）应当与其他被上诉人一道对上诉人何（略）的损伤承担连带责任；三、原审认定上诉人何（略）与被上诉人郑（略）为临时合伙关系是错误的。何（略）是受郑（略）指派到（略）汽休做油漆，工资亦是由郑（略）发放，并受郑（略）支配，收益、风险归郑（略），因此上诉人何（略）与被上诉人郑（略）应认定为雇佣关系；四、根据医疗机构的意见，上诉人需要后续治疗费6万元，该鉴定为合法专业机构科学、真（略）、客观的鉴定意见，且上诉人损伤是非常明显的，而原审法院仅认定3万元，该认定严重与实际需要不符；五、上诉人遭受的损害已构成六级伤残，原审法院判决1万元精神抚慰金明显过低；六、上诉人遭此严重人身伤害，需要营养费是显而易见的，原审法院仅因医疗机构未提供意见而不予支持上诉人的营养费是错误的。综上所述，请求撤销原审判决第一、三、四项，判决各被上诉人连带赔偿上诉人各项损失合计x.96元（已支付的x元除外），并由各被上诉人承担本案全部诉讼费用。

（略）汽休的上诉请求和理由是：一、何（略）的六级伤残的损害不应由上诉人全部承担责任。何（略）被上诉人处职工李（略）驾驶维修车撞伤后，被送入市（略）抢救治疗，入院后市（略）（略）诊断为骨伤、气滞血淤，西医诊断为左胫骨上段粉碎性骨折，市（略）给予何（略）手法整复，外敷伤药，小夹板外固定，服中药，预防感染、止（略）、消肿等措施，而据上诉人咨询骨伤专家，粉碎性骨折不能用手法整复，只能用手术整复，由于市（略）不正确的医治，从而造成何（略）后来的六级伤残；二、被上诉人郑（略）与何（略）属雇佣关系，郑（略）承揽了上诉人的汽车油漆业务，指派其雇员何（略）到上诉人处做油漆，上诉人提供的证据可证明该事实。综上所述，市（略）对何（略）的治疗存在着严重的医疗过错，造成何（略）六级伤残后果，请求二（略）法院撤销原判，上诉人只承担何（略）的基本医疗费用，其它扩大损失，由市（略）承担。并由被上诉人承担本案一切诉讼费用。

针对（略）汽休的上诉，何（略）答辩称：同意市（略）和郑（略）应承担责任的上诉理由，但（略）汽休对全部损失仍承担连带责任。

针对何（略）的上诉，（略）汽休答辩称：一、何（略）没有提供工资证明，不能按城市（略）准计算伤残补助金；二、同意何（略）要求市（略）院和郑（略）承担责任的上诉理由。

针对两上诉人的上诉，被上诉人郑（略）答辩称：一、答辩人与何（略）不存在雇佣关系，（略）汽休承接一批警车油漆业务，由于缺少人员，聘请何（略）和答辩人为汽车油漆制作临时工人，每台车制作费为200元，何（略）和答辩人各得100元，两人之间不存在雇佣关系，答辩人不应承担赔偿责任，二、何（略）住（略），（略）院治疗不当，造成严重的后果，必须承担民事责任。请求二（略）法院查明事实，公正判决。

针对两上诉人的上诉，被上诉人（略）院答辩称：一、两上诉人要求我方承担责任的上诉理由属两上诉人主观认为，没有事实和法律依据。且经省、市（略）级医学会鉴定，答辩人对何（略）的治疗不构成医疗事故，答辩人不应承担赔偿责任。

针对两上诉人的上诉，被上诉人李（略）答辩称：一、答辩人是（略）汽休的雇员，在工作中造成他人伤害，应由（略）汽休承担责任，李（略）不应是本案的主体；二、郑（略）与何（略）是雇佣关系，（略）院存在明显的错误诊断和治疗，因此，郑（略）和（略）院应承担相应的赔偿责任；三、对何（略）的不合理的上诉理由，二（略）法院不应支持。

二（略）期间，上诉人何（略）提供如下证据：一、湘潭市X村民委员会证明一份。拟证明何（略）在该村未分得土地，自2002年起一直在城市（略）工，其伤残赔偿金应按城市（略）准计算；二、湘潭市X区统计局2006年国民经济和社会发展统计公报。拟证明2006年岳塘区X村居民可支配收入为7252元，高于同年湖南省农村居民人均收入；三、何（略）自书在（略）院接受治疗的全部过程。拟证明（略）院在诊疗过程中存在着过错。

上诉人（略）汽休质证认为：对三份证据的真（略）性无异议，但证据一只能证明何（略）2002年在外打工，并没有固定的工作地点和收入，不能按照城镇居民来计算赔偿数额。

被上诉人郑（略）质证认为：对该三份证据的真（略）性和证明目的无异议。

被上诉人（略）院质证认为：一、对于证据一、证人应当出庭作证；二、证据二（略）网上下载的，对其证明目的不予认可；三、这三份证据均不属二（略）新证据，不予认可。

被上诉人李（略）质证认为：对三份证据的真（略）性无异议，但对于证据一有一个问题存在质疑，何（略）虽出生土地改革之后，但依法律规定，村委会应当调整土地给他。

本院认证认为：对于证据一，因上诉人（略）汽休和三被上诉人对其真（略）性无异议，且该份证据所述事实有湘潭市X村民委员会盖（略）认可，本院对何（略）在外打工的事实予以认可；对于证据二（略）证据三，因其不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所要求的证据形式，本院对该两份证据不予采信。

二（略）期间，上诉人（略）汽休和被上诉人郑（略）、市（略）、李（略）均未提交新的证据。

本院经审理查明：2008年12月29日，湘潭市（略）经湘潭市（略）构编制委员会批复更名为“湘潭市（略）医院”。上诉人何（略）在一审时提供湘潭市（略）一人民医院住（略）病人疾病诊断书，证明其后期治疗费在6万元左右。何（略）户籍所在地是湘潭市X村泉坝湾X号，该乡所处位置为城郊结合地带。湖南省统计局公布的2006年统计数据中，城镇居民人均可支配收入为9523.97元/年。其他事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为：公民的健（略）依法受到保护，何（略）在（略）汽休进行油漆制作工作的过程中，被（略）汽休的雇员李（略）开车撞伤，（略）汽休对何（略）的损失应承担赔偿责任，李（略）无证驾车，有重大过失，依法与（略）汽休一起对何（略）的损失承担连带赔偿责任，针对当事人的上诉理由：一、关于市（略）是否应当承担责任的问题。两上诉人称市（略）在对何（略）所受损伤进行诊断过程中，存在着诊断和处理失误，并引用了相关专家的理论予以证实，但医院的医疗行为属专业性较强的行为，该诊疗行为是否存在着诊断和处理失误，应由相关专业机构作出鉴定。原审法院两次委托医疗事故鉴定机构对原告的损伤进行医疗事故鉴定，两次鉴定结论均为医方的诊断治疗不存在医疗过错，不构成医疗事故。因此，市（略）在本案中不承担责任；二、关于何（略）是否为郑（略）雇员的问题。雇佣关系的特征，主要是被雇佣人是在雇佣人的支配和管理下完成工作，所获得的劳动报酬只是自己提供劳务所得，不包含利润；作为雇主，其所获得的收益包括经营活动所产生的各种收益。本案中，虽是由郑（略）承揽（略）汽休的油漆业务，但从其与何（略）的工作和收入分配情形来看，是平等的协作关系，不存在指挥与被指挥的关系，双方的关系，属于临时合伙关系，不是雇佣关系，郑（略）对何（略）的损失不承担赔偿责任；三、关于何（略）的各项损失计算问题。1、关于何（略）的伤残赔偿的计算标准问题。何（略）虽为农村户口，但其户籍所在地为城郊结合地带，其主要生活来源是在外打工收入，因此，在计算其伤残赔偿金时，以城镇居民人均可支配收入来计算较为公平；2、关于是否应当给付何（略）营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二（略）四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因何（略）未提供医疗机构的意见，所以原审法院对其此项诉请不予支持并无不妥；3、关于一审法院认定何（略）1万元精神损害抚慰金是否适当的问题。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条之规定，原审法院酌情认定精神损害抚慰金为1万元并无不妥；4、关于何（略）后续治疗费的问题。何（略）提供的证据虽证明其所需后期治疗费为6万元左右，但该费用是一个不确定数额，一审酌情认定3万元并无不妥，如何（略）后期治疗费超过了3万元，仍可凭有效票据再次要求侵权人赔偿。通过以上分析认定，何（略）的损失有：医疗费x.99元；残疾赔偿金x.70元（9523.97元/年×20年×50%）；误工费x.42元（x元/年÷365天×575天）；护理费x.07元（x元/年÷365天×264天），住（略）伙食补助费3168元（12元/天×264天）；后续治疗费x元，交通费1240元；精神损害抚慰金x元；法医鉴定费1401元，合计x.18元；四、关于两次医疗事故鉴定费的负担问题。经省市（略）级医疗机构鉴定，市（略）对何（略）的治疗均不构成医疗事故，那么这两次医疗事故鉴定费应当由申请人何（略）来承担。综上所述，上诉人（略）汽休的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人何（略）的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。原判审判程序合法，但部分事实认定不清，部分法律适用不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一、二（略）、第十八条第一款、第十九条、第二（略）条、第二（略）一条第一、二（略）、第二（略）二（略）、第二（略）三条、第二（略）四条、第二（略）五条第一款之规定，判决如下：

一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2008）岳民初字第X号民事判决第二、三、四项；

二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2008）岳民初字第X号民事判决第一项；

三、由上诉人湘潭市（略）汽车休闲中心自本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人何（略）人民币x.18元（含已支付的x元）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二（略）二（略）九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4790.5元，财产保全费2820元，合计7610.5元，由湘潭市（略）汽车休闲中心、李（略）共同负担；本案二（略）案件受理费5226，由湘潭市（略）汽车休闲中心负担4316元，由何（略）负担910元；何（略）应当负担的二（略）案件受理费，经本院院长决定予以免交。

本判决为终审判决。

审判长张雪强

审判员冯海燕

审判员罗亮

二OO九年五月二（略）五日

代理书记员谭明明