上诉人（原审被告）江苏中盛建设集团有某。

法定代表人孟某，总经理。

委托代理人李志强，江苏逸诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）颜某。

委托代理人滕文峰，江苏彭某律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）徐州运城建设（集团）有某。

法定代表人赵某，经理。

委托代理人丁某某，该公司办公室主任。

委托代理人汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。

上诉人江苏中盛建设集团有某（以下简称中盛公司）因与被上诉人颜某、徐州运城建设（集团）有某（以下简称运城公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市X区人民法院（2010）铜商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人中盛公司的法定代表人孟某、委托代理人李志强，被上诉人颜某的委托代理人滕文峰，被上诉人运城公司的委托代理人丁某某、汤先国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年4月30日，江苏同庆建设有某（以下简称同庆公司）经铜山县工商行政管理局核准更名为中盛公司。2006年12月14日，中盛公司以同庆公司名义投标并中标承建徐州怡嘉置业有某（以下简称怡嘉公司）开发的徐州市X区怡嘉美林居工程。2006年12月20日，中盛公司以同庆公司名义和怡嘉公司签订了《建设工程施工合同》，约定由同庆公司承建怡嘉美林居1-9#楼工程。该施工合同于2007年1月26日在徐州市建设局备案，核定中标价为944.93万元。沈永志委托陈华与运城公司协商建立了挂靠关系。2007年8月7日，运城公司与怡嘉公司签订了承建怡嘉美林居1-9#楼工程的协议。运城公司的签约代表系陈华。2007年8月9日运城公司进场施工，陈华任施工队长,从进场施工至工程主体结束，工地的门头公示牌一直是同庆公司。2007年8月11日，中盛公司与怡嘉公司签订协议退场，怡嘉公司支付中盛公司前期工程费用32万元，该款系沈永志垫付。后怡嘉公司和中盛公司没有某徐州市建设局撤销备案施工合同，中盛公司退场时遗留在工地一些盖有某盛公司行政公章的施工资料。2007年9月29日，陈华向徐州市建设工程检测中心申请检测设备时提交的材料盖有某庆公司行政公章和同庆公司怡嘉美林居项目部章。在（2010）泉民初字第X号怡嘉公司诉华雷公司赔偿纠纷案中,沈永志为怡嘉公司提供了加盖运城公司怡嘉美林居项目部章的证据。因沈永志未能收到工程款，其在（2010）泉民初字第X号案中将怡嘉公司和运城公司诉至徐州市X区人民法院。中盛公司于2007年4月25日、2008年6月26日、8月5日、8月13日、11月4日分别给怡嘉公司开具工程款收据5张，收据对应的转账支票存根联上多处写有“陈华”字样。陈华自认从怡嘉公司拿过钱。颜某向怡嘉美林居工地供应木材，陈华于2008年7月31日给颜某出具欠条并加盖了同庆公司怡嘉美林居项目部章，欠条内容为欠颜某木方款x元，承诺于2008年10月1日前付清。同庆公司怡嘉美林居项目部章为陈华私刻。

2010年9月2日，颜某诉至原审法院，称其于2008年开始向中盛公司工地供应木材，中盛公司共计拖欠其木材款x元并给其出具欠条，到期后中盛公司未付款，且辩称已将该工程转给运城公司，请求判令中盛公司和运城公司共同支付货款x元和违约金x元，并承担本案诉讼费用。

中盛公司辩称，怡嘉美林居工程不是中盛公司承建,是沈永志以运城公司名义直接从怡嘉公司承建并施工,同庆公司怡嘉美林居项目部章是沈永志聘用的施工队长陈华私刻的，中盛公司与运城公司之间不存在转包关系。颜某提供的欠条可能是后补的，请求对欠条的书写时间进行鉴定。请求驳回颜某的诉讼请求。

运城公司述称，2007年8月7日,陈华以运城公司的名义与怡嘉公司签订了承建怡嘉美林居工程的意向协议，后运城公司到工地看到门头公示牌是同庆公司，遂去徐州市建设局查询，发现同庆公司中标是事实，于是运城公司要求怡嘉公司撤销中标单位后再合作经营，否则无法合作。因怡嘉公司没有某销中标单位,运城公司和怡嘉公司最终没有某成协议，也没有某际履行。运城公司在本案中不应当承担责任。

原审法院认为，怡嘉公司与中盛公司签订的施工合同因双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有某合同。怡嘉公司与运城公司签订的协议，因内容明确具体，符合合同成立条件，但因该协议没有某案，不具有某示效力，故仅在怡嘉公司和运城公司之间具有某律约束力。虽然中盛公司已经退出施工场地，但由于退场时没有某掉其设在工地的门头公示牌，并遗留加盖中盛公司公章的施工资料被实际施工人运城公司对外使用，中盛公司在退场后不仅没有某建设管理部门撤销其与怡嘉公司之间的施工合同，而且仍然给怡嘉公司开具工程款收据，所以中盛公司在怡嘉美林居工程上对外仍具有某是承建方的公示效力。由于颜某将货物送到了怡嘉美林居工地，且看到工地门头公示牌为中盛公司，收货人又在所出具的欠条上加盖了中盛公司项目部章，因此颜某已经尽到了注意义务，中盛公司的行为足以使颜某相信陈华有某代理中盛公司从事相关民事行为。颜某在诉讼时搜集中盛公司中标的证据，是为了加强证明合同相对人系中盛公司的事实，不能以此认定颜某签订、履行合同时具有某意或者过错。因此，颜某作为善意相对人有某由相信收货人有某代理中盛公司，中盛公司应当对陈华的表见代理行为承担责任，即应对颜某x元的货款承担付款责任。中盛公司认为其不应承担责任的答辩主张不能成立，该院不予支持。中盛公司承担责任后可依法向行为人追偿。因运城公司与怡嘉公司系直接签订的施工协议，且运城公司并没有某与中盛公司和怡嘉公司之间的退场协议，因此中盛公司和运城公司之间不存在转包关系。陈华、沈永志与运城公司之间是工程转包、分包关系，还是借用建筑资质关系，或是内部承包关系，在本案中无法确认，且同中盛公司在本案中应否承担责任没有某系。颜某要求运城公司承担责任无事实和法律依据。因颜某诉请的违约金在买卖合同中没有某定，该院仅支持其依法应得的利息损失。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：

一、江苏中盛建设集团有某于判决生效之日起十日内支付颜某货款x元及其利息（按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2008年10月2日计算至判决生效之日）。二、驳回颜某其他诉讼请求。案件受理费3400元，由江苏中盛建设集团有某承担。

上诉人中盛公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人颜某未向涉案工地供应过木材，其所诉拖欠货款的事实不存在，请求对陈华出具欠条的书写时间及印章加盖时间进行鉴定；2、陈华的行为不构成表见代理，被上诉人颜某存在明显的过错和恶意，中盛公司不应当承担偿付货款责任，本案应移送公安机关；3、运城公司是涉案工程的实际施工人，如果颜某所诉拖欠货款的事实存在，也应由运城公司承担偿付货款的责任。

被上诉人颜某、运城公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

本案二审期间双方当事人争议的焦点是：一、颜某所诉拖欠货款的事实是否真实存在，中盛公司的鉴定申请是否应予启动；二、中盛公司是否应当承担偿付货款责任，本案是否应移送公安机关；三、运城公司在本案中是否应当承担偿付货款的责任。

二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，一、关于颜某所诉拖欠货款的事实是否真实存在，中盛公司的鉴定申请是否应予启动问题。

虽然中盛公司主张2008年7月31日陈华出具的欠条可能是后补的，但根据沈永志的陈述，陈华对颜某为怡嘉美林居项目工程供应木方且有x元的货款未付之事实表示认可。虽然该欠条上没有某明木方规格、数某、单价，没有某地材料员的验收单、收料单等相应的单据，但颜某已经表示相关送货单据在陈华出具欠条时已收回，该种做法符合日常交易习惯。因此，对于中盛公司提出的对欠条进行鉴定的申请，因出具欠条的陈华已经就此欠款事实表示认可，故已无鉴定的必要，本院对中盛公司的鉴定申请依法不予准许。综上，颜某为本案工程供应木方且有x元的货款债权客观存在，中盛公司的鉴定申请无须启动。

二、关于中盛公司是否应当承担偿付货款责任，本案是否应移送公安机关问题。

颜某是否有某要求中盛公司承担付款责任，其实质是陈华向颜某购买木方、出具欠条并加盖“同庆公司怡嘉美林居项目部”印章的行为，是否构成对中盛公司的表见代理。根据本案查明的事实，陈华并非中盛公司的工作人员，中盛公司在收到x元前期费用后，也确实退出了本案工程的施工，本案工程实际由沈永志、陈华继续施工。但这些事实及相应的法律关系，显然属于本案工程施工人的内部关系，就与本案工程发生商事交易关系的外部当事人颜某而言，陈华的行为具有某理权的表象，而颜某对陈华代理权有某的判断亦是善意无过失的，理由如下：

第一，从颜某关于本案买卖木方合同订立的过程来看，其并非仅仅听信陈华关于其是中盛公司工作人员的陈述，而是现场查看了工地；

第二，本院已经查明，在沈永志、陈华施工期间，本案项目工地门头上始终有某庆公司标识。而在施工现场设置门头标牌和施工单位名称标识，是我国《建设工程施工现场管理规定》中的一项强制性规定，也是建筑施工安全检查强制性标准中的一项重要内容，因此，施工现场门头上的施工单位名称标识具有某定的公示公信效力，除非该现场的人员与外部人员发生商事交易关系时披露了自己的身份；

第三，本案中并无证据证明陈华向颜某披露了自己的身份，相反，陈华是以同庆公司工作人员名义向颜某购买木方；

第四，颜某据以主张权利的欠条上已经加盖了“同庆公司项目部”印章，该印章对外部当事人而言，当然意味着该项目部系同庆公司设立的。虽然沈永志、陈明已经认可该印章系私刻，但颜某显然无法在正常的交易过程中发现该事实，况且，本院已经查明沈永志、陈华在其他场合也使用了该印章，尤其是在起重设备验收检测、江苏煤炭地质勘探研究所进行的检测等具有某政管理性质的活动中使用了该印章和“同庆公司项目部”的名义，进一步增强了颜某对该印章真实性的判断；

综上，沈永志、陈华在承建本案工程过程中，刻制了“同庆公司项目部印章”，以同庆公司名义对外进行民事行为，并始终保留有某庆公司标识的工地门头，足以使得向本案项目工地供应木方的颜某认为陈华是同庆公司的工作人员，颜某选择适用表见代理要求同庆公司即本案中盛公司承担责任应予支持。

中盛公司主张其已经退出本案项目的施工，其实质是主张中盛公司与怡嘉公司的《建设工程施工合同》已经解除。然而，解除《建设工程施工合同》的意愿仅仅是中盛公司的单方意思，怡嘉公司事实上并未在建设主管部门办理建设工程施工合同变更手续，在工地现场、向有某部门的材料报验等多种场合仍然是以中盛公司或同庆公司名义进行，怡嘉公司对本案项目的总承包单位的认定仍然是中盛公司。因此，中盛公司据此主张不应承担责任，不能成立。陈华私刻“同庆公司项目部”印章之事实，并未影响陈华行为构成对中盛公司的表见代理，颜某主张由中盛公司承担付款责任应予支持。如果中盛公司认为陈华私刻“同庆公司项目部”印章的行为侵犯其合法权益，中盛公司可以另寻法律途径予以救济。因此，虽然“同庆公司项目部”印章系陈华私刻，但本案涉及的民事纠纷不需移送公安机关处理。

三、关于运城公司在本案中是否应当承担偿付货款的责任问题。

从（2010）铜商初字第X号案中颜某仅以中盛公司为被告追索欠款，到本案中列中盛公司为被告的同时又增列运城公司为第三人，结合颜某对中盛公司所举证据的质证意见，颜某的主要理由是，沈永志、陈华挂靠运城公司施工，如果中盛公司与运城公司之间存在转包关系，运城公司应当承担连带责任。

本院认为，即使中盛公司与运城公司之间存在转包关系，运城公司亦不应对颜某承担付款责任。理由如下：

第一，颜某选择中盛公司作为被告的法律依据是表见代理制度，表见代理的本质是无权代理，在表见代理关系中，第三人可以选择本人即被代理人作为合同相对人，此时表见代理产生有某代理的法律后果，代理人当然无需对第三人承担责任；当第三人选择代理人作为合同相对人时，意味着第三人已经将代理人的行为认定为无权代理，此时被代理人也无需对第三人承担责任；

第二，本案中颜某选择中盛公司作为被告，即是选择了被代理人作为合同相对人，当然不能再要求运城公司承担责任；

第三，虽然我国合同法规定承包人转包建设工程的，应当与实际施工人对发包人承担连带责任，但该种连带责任仅限于建设工程施工合同内部，就与该工程发生商事交易关系的外部当事人而言，并不能类推适用连带责任。

因此，中盛公司要求运城公司承担付款责任的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人中盛公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。另，颜某一审诉请所主张的违约金x元与银行同期贷款利息相比较，其主张的违约金数某并不高于银行同期贷款利息，一审法院判决利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2008年10月2日计算至判决生效之日，已超出颜某一审诉请所主张的违约金x元，但因双方当事人对此并未提出异议，且颜某表示实际执行时以x元为上限，故本院对原审法院判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3200元由上诉人江苏中盛建设集团有某负担。

本判决为终审判决。

审判长张建民

审判员袁晓非

代理审判员刘程

二０一一年七月十四日

书记员党梦轩