四川省泸州市中级人民法院

刑事判决书

(2000)泸刑终字第X号

原公诉机关叙永县人民检察院。

上诉人(原审被告人)冯某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省叙永县人，初中文化，原系叙永县建委房屋拆迁办公室副主任，家住（略）。因本案于2000年1月19日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押叙永县看守所。

辩护人钟某某，四川泸州鸿儒律师事务所律师。

辩护人赵某某，四川泸州明江律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)卢某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省叙永县人，高中文化，原系叙永县建委房屋拆迁办工作员，家住（略）。因本案于2000年1月ZI日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押叙永县看守所。

辩护人何某某，四川泸州精汇律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)许某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省叙永县人，大专文化，原系叙永县X镇建设综合开发公司经营拆迁股股长，1998年9月抽调到叙永县统一拆迁办公室工作，家住（略）。因本案于2000年1月19日被刑事拘留，同月28日被逮捕；同年6月27日被取保候审。

辩护人张某某，四川泸州德才律师事务所律师。

原审被告人付某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省叙永县人，初中文化，原系叙永县建委规划股工作员兼房屋拆迁办公室副主任，家住（略）。因本案于2000年1月20日被刑事拘留，同月28日被逮捕；同年6月8日被取保候审。

叙永县人民法院审理叙永县人民检察院指控原审被告人冯某、卢某某犯贪污。受贿罪，原审被告人许某、付某某犯受贿罪一案，于2000年6月23日作出(2000)叙永刑初字第X号刑事判决。原审被告人冯某、卢某某、许某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2000年8月1日公开开庭审理了本案，四川省泸州市人民检察院指派检察员张戈平出庭履行职务。上诉人(原审被告人)冯某及其辩护人钟某某、赵某某，上诉人(原审被告人)卢某某及其辩护人何某某，上诉人(原审被告人)许某及其辩护人张某某，原审被告人付某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，1998年9月至1999年9月期间，被告人冯某、卢某某、许某、付某某利用为建筑开发商搞房屋拆迁工作的职务便利，收受贿赂。其中被告人冯某五次收受他人现金（略）元；被告人卢某某二次收受他人现金（略）元；被告人许某三次收受他人现金（略）元；被告人付某某二次收受他人钱财计人民币（略）元。此外，1999年9月至11月，被告人冯某、卢某某在“叙永宾馆”、叙永镇X街“工业品市场”和“叙师附小综合楼”的拆迁工作中，二人分别侵吞房屋拆迁费5万某。案发后，被告人冯某退赃（略）．82元，被告人卢某某退赃5000元，被告人许某退赃（略）元，被告人付某某退赃6600元及手机一部。同时还查明被告人付某某有检举立功表现。原审据以认定上述事实的证据有：(1)证人王某丁、邢某甲、黄某乙、杨某丙等人的证言；(2)书证现金支付某证，房屋拆迁委托书、叙永县人民政府文件及任职通知书，叙永县建委借用工作人员函件等；(3)四被告人在侦查机关所作的有罪供述。原审法院认为被告人冯某、卢某某、许某、付某某身为国家工作人员，利用职务上的便利收受他人财物的行为均已构成受贿罪；其中被告人冯某、卢某某还采用收不入帐的手段侵吞公款其行为还构成贪污罪。原审依照(中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第(二)、(三)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十八条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，以被告人冯某犯贪污罪判处有期徒刑5年，犯受贿罪判处有期徒刑6年，决定执行有期徒刑10年；以被告人卢某某犯贪污罪，判处有期徒刑5年，犯受贿罪，判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑5年零6个月；以被告人许某犯受贿罪，判处有期徒刑1年零6个月，缓刑2年；以被告人付某某犯受贿罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。

上诉人(原审被告人)冯某上诉称：收取开发商王某5万某现金是收回王某欠的债务款，不应以受贿定性；在叙永宾馆拆迁中所得的2．5万某现金属个人劳务费，不应以贪污定性。其辩护人提出冯某在拆迁工作中的行为与职权无关，是个人民事行为，所收取费用均属劳务费。

上诉人(原审被告人)卢某某上诉称：原判认定其受贿1．25万某属定性错误。在叙永宾馆拆迁工作中获取的2．5万某现金是暂时保管，不是贪污。其辩护人提出被告人卢某某不具备贪污、受贿罪的主体资格；认定其在叙永宾馆拆迁工作中贪污2．5万某的证据不足。

上诉人(原审被告人)许某上诉称：其不属国家工作人员，所获款项属非法收入，但不是犯罪所得。其辩护人还提出刘某某、万某某转交的4000元不应以受贿罪论处。

原审被告人付某某在二审庭审中辩称接受黄某乙为其购买的手机不应作犯罪论处。

出席法庭履行职务的检察人员认为，原审判决事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明：

1．被告人冯某于1998年10月12日趁叙永县“金泰商城”建设开发项目房屋拆迁之机，以“公司项目转让费”的名义，收受项目开发商叙永县晶查公司经理王某所送的现金5万某。

认定上述事实的证据有：(1)证人王某己证言，证明被告人冯某收受现金5万某的事实经过；(2)收条、还款说明、叙永县法院(1998)叙经初字第X号民事调解书，均证明被告人冯某收受王某的5万某现金不属他们私人间的债权债务款；(3)被告人冯某在侦查机关的供述能映证其受贿5万某的犯罪事实。

2．被告人许某于1998年10月至11月期间，受叙永县统一拆迁办公室指派在协助“分水中学宿舍楼”、“头塘小学宿舍楼”建设工程拆迁工程中，分别收受开发商邢某甲委托刘某某、万某某转交的感谢费各2000元。

认定上述事实的证据有：(1)书证叙府发(1998)X号文件、叙统拆办函(1998)X号工作函，证明叙永县人民政府成立叙永县统一拆迁办公室，并抽调被告人许某在该办公室工作；(2)拆迁委托书，证明叙永县分水中学、头塘小学委托县统拆办搞房屋拆迁；(3)证人李某庚、刘某某、万某某、邢某甲证言证明被告人许某受县统拆办指派从事房屋拆迁工作，在拆迁工作中收受他人现金4000元的犯罪事实；(4)被告人许某在侦查机关的供述能映证上述犯罪事实。

3．被告人冯某、许某于1999年2月至8月期间，在协助“环城路工业品市场”建设项目的拆迁工作中，被告人冯某收受开发商黄某乙现金5400元；被告人许某收受现金8160元。

认定上述事实的证据有：(1)证人李某壬证言证实被告人许某受统拆办指派协助开发商黄某乙搞房屋拆迁；(2)证人黄某癸证言证实被告人许某收受现金8160元，被告人冯某收受现金5400元的事实；(3)书证领条、工资花名册证明冯、许某人在黄某乙处领取现金（略）元的犯罪事实；(4)被告人冯某、许某、付某某在侦查机关的供述能映证上述犯罪事实。

4．1999年7月至8月期间，被告人冯某、付某某、许某在协助叙永“金泰商城”5—X幢楼建设项目拆迁中，先后二次收受开发商王某所送的现金2万某。三被告人将该款平分。

认定上述事实的依据：(1)证人王某己证言证实被告人冯某、付某某、许某以拆迁补助费的名义领取2万某现金的事实；(2)书证收条证明许某在王某处领走2万某现金的事实；(3)被告人冯某、付某某、许某的供述映证上述犯罪事实。

5．被告人冯某、卢某某于1999年7月在协助“麦地中学宿舍楼”建设项目拆迁中，先后二次收受开发商邢某甲所送现金5000元，二人予以平分。

认定上述事实的依据有：(1)证人邢某某的证言证实送现金5000元给卢、冯某人的事实；(2)被告人冯某、许某在侦查机关的供述能映证上述犯罪事实。

6．被告人冯某、卢某某于1999年8月至9月期间，在协助“头塘小学教工宿舍楼”陶家店处建设项目的拆迁中，先后二次收受开发商邢某甲所送现金2万某，二人予以平分。

认定上述事实的依据有：(1)证人邢某某的证言证实2次送现金2万某给冯。卢某人的事实；(2)被告人冯某、卢某某在侦查机关的供述能映证二人的犯罪事实。

7．被告人冯某、卢某某于1999年9月至12月期间，在小南海“工业品市场”开发建设项目拆迁中，先后收取开发商杨某丙所交的5．5万某拆迁劳务费，除向建委财会室交纳1万某，拆迁工作组交纳2．5万某外，二人各侵吞豆万某。

认定上述事实的证据有：(1)证人杨某某证言证实交给冯某\卢某某现金5．5万某现金的事实；(2)证人李某某、淡某某证言证实冯、卢某人分别交拆迁劳务费3．5万某入帐的事实；(3)书证收条证实冯、卢某人收取杨某丙现金的事实；(4)被告人冯某、卢某某在侦查机关的供述能映证上述事实。

8．被告人冯某、卢某某于1999年10月，在对“叙师附小综合楼”建设项目拆迁中，先后收取开发商邢某甲拆迁费4万某，除交纳1万某入拆迁工作组帐外，其余3万某二人予以侵吞，各分得现金1．5万某。

认定上述事实的证据有：(1)证人邢某某证言证实交4万某现金给冯、卢某人的事实；(2)证人淡某某证言证实冯、卢某人交现金二万某入帐的事实；(3)被告人冯某、卢某某在侦查机关的供述能映证上述犯罪事实。

案发后，被告人冯某已退赃款（略）．54元，被告人卢某某已退赃款5000元，许某已退赃款（略）元，付某某已退赃款6600元。

本院认为，上诉人(原审被告人)冯某、原审被告人付某某身为叙永县建委房屋拆迁管理办公室副主任，上诉人(原审被告人)卢某某身为房屋管理拆迁办公室工作人员，原审被告人许某身为叙永县建委指派从事拆迁公务的人员，均符合贪污。受贿罪的主体。各被告人依靠现有职务所形成的便利条件，在拆迁活动假借执行职务，收受他人的“感谢费”等，为他人谋利益，均已构成受贿罪；被告人冯某、卢某某将拆迁费非法侵吞占为己有的行为还构成了贪污罪。其中：被告人冯某受贿（略）余元，贪污（略）元；被告人卢某某受贿（略）元，贪污（略）元；被告人许某受贿（略）元；被告人付某某受贿6600余元。上诉人(原审被告人)冯某辩称收受王某5万某不属受贿，而是收回债务款。经查，冯、王某人间的债权债务关系已结清，有足够的书证予以证明，且在二审庭审中被告人冯某已未提供相应证据支持其说法，因此，这一辩解不能成立。其辩护人提出在拆迁工作中的行为与职务无关，属个人劳务的辩解理由亦不能成立。被告人冯某身为拆迁办副主任，监督拆迁补偿。安置协议的制定和实施，对拆迁纠纷案进行协调仲裁是其职权范围的事，其利用这一职权形成的便利条件，收受他人钱财，为他人行拆迁之便，否则便有意刁难，其行为显属受贿，所以其辩护人所持意见不予支持。上诉人(原审被告人)卢某某所持收受1．25万某现金不属受贿的上诉理由与查明事实不符，不予采信。上诉人(原审被告人)许某在庭审中提出收受刘某某、万某某二人各2000元不应以犯罪论处，属非法所得，也与查证的事实不符，且被告人许某也未提出新的证据支持其说法，其异议不能成立，不予采信。其辩护人提出许某符合国家工作人员身份的辩护意见不能成立，其理由是：被告人许某原系叙永县建委城建开发公司的工作人员，受建委和统拆办指派从事拆迁工作，属依法受委托从事公务的人员，以国家工作人员论的情形。被告人付某某对收受黄某乙手机一部提出不是受贿所得。经查，被告人付某某接受手机是事实，但该手机主要用于公务，不宜以犯罪论处，对付某某的辩解予以采信。上诉人(原审被告人)冯某、卢某某及其辩护人提出原审认定二被告人于1999年11月，在叙永宾馆拆迁安置工作中，贪污公款5万某属事实认定错误，经查，原审对此事实认定有误。其理由是：1叙永宾馆拆迁户的拆迁安置工作由冯、卢某人负责；2冯、卢某被告手中虽各掌握2．5万某安置费，但叙永宾馆拆迁安置工作还未结束，整过安置费用未作最后决算，且宾馆向拆迁工作组仅暂支了安置费20万某，尚有10．3万某未支付，冯、卢某人向拆迁组交回的宾馆支付某拆迁费15万某，也不能排除其是一种暂交性质，必须待结算后才能明确二人应该交出的金额；3开发商邢某甲证实冯某曾给他口头协议为叙永宾馆拆迁安置户提供房源。因此认定被告人冯某、卢某某将各掌握的2．5万某安置费侵吞的条件不成熟。二上诉人及其辩护人所持辩解及辩护意见成立，应予支持。由于这一事实不能认定，付某某对这一事实的检举便不能构成立功，原审认定其为立功的情节是不正确的，但同时考虑到原审对被告人付某某收受手机一部的事实认定有误，根据上诉不加刑原则，可维持原审对被告人付某某的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(三)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一圆第(二)、(三)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持叙永县人民法院(2000)叙永刑初字第X号刑事判决的第一项中对被告人许某、付某某的定罪处刑，即被告人许某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人付某某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

二、撤销叙永县人民法院(2000)叙永刑初字第X号刑事判决的第二、三项和第一项中对被告人冯某和卢某某判处的刑罚。

三、上诉人(原审被告人)冯某犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑七年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年1月19日起至2007年7月18日止)。

四、上诉人(原审被告人)卢某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年互月21日至2003年1月20日止)。

五、四被告人所退赃款上交国库，未退的赃款继续予以追缴。

本判决为终审判决。

审判长曾义

代理审判员文耀全

代理审判员陈远杰

二○○○年八月二十一日

书记员张华