湖南省郴州市中级人民法院

民事调解书

（2010）郴民一终字第X号

上诉人（原审原告）刘某乙，男，X年X月X日生。

委托代理人邱昌雄，湖南星河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）王某丙，男，X年X月X日生。

上诉人刘某乙因与被上诉人王某丙承揽合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2010）桂法民初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2010年11月15日公开开庭审理了本案，双方当事人及委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年11月19日，郴州市裕兴房地产开发有限责任公司与桂阳县第二建筑工程公司签订了《龙某花园项目住宅楼工程施工承包合同》，其中第一条的第6项约定建筑面积：D-X栋总建筑面积约x平方米，其中框架结构部分约x平方米，砖混结构部分约4000平方米（本栋砖混结构由甲方另行发包），框架结构建筑面积合计x平方米（地下室计算建筑面积，实际竣工面积按国家有关规定计算，其中斜屋顶双方约定不计算建筑面积）。嗣后，被告王某丙承揽了桂阳县第二建筑工程公司承建的龙某花园D-X栋楼工程项目。2009年11月25日，原告刘某乙与被告王某丙签订了《龙某花园D-X栋楼木工班施工承包合同书》，其中约定：三、工程计价：以每平方叁拾壹元捌角整（31.8元/平方米），双方约定屋顶计半。四、付款方式：每层混凝土完工，按图付足80%，主体验收后付足工程款的90%，工程验收合格后付清所有工程款。合同签订后，为保证工程质量和工程进度，原告于2010年3月26日交给被告5000元押金，并约定一屋主体完工时退还。2010年3月18日，原告与吴静平、龙某、易某某、刘某丁四人签订雇工合同，聘请该四人为木工，其中约定：三、报酬支付方式：包吃包住每人每月4000元；五、因甲方原因导致乙方无工可做，甲方仍应按本协议第三条的约定支付窝工费。2010年4月19日，原告安排吴静平、龙某、易某某、刘某丁等人进行施工。事实上，吴静平做工时间为2010年4月19日至2010年6月2日，2010年7月9日与原告按工分结算工资后离开工地，但没有结算窝工期间的工资；龙某做工时间为2010年4月19日至2010年5月31日，2010年6月19日与原告按工分结算工资并被扣除了做工期间的生活费和房租费，2010年6月20日离开工地，但没有结算窝工期间的工资；刘某丁做工时间为2010年4月30日至2010年5月31日，2010年6月1日离开工地，未与原告结算工资；易某某做工时间为2010年4月30日至2010年5月10日，2010年5月12日与原告按工分结算工资后离开。2010年6月3日，原、被告双方发生纠纷。2010年6月4日，原告因此停止施工。至此，一层主体工程还未完工，原告刘某乙施工的工程量双方未进行验收结算，工程款的支付双方也未达成协议。嗣后，被告另行雇请他人施工。原告于2010年6月17日，向法院提起诉讼，要求与被告解除合同，由被告支付工程款x元，返还押金5000元，赔偿经济损失x元（其中窝工工资x元，可期待利益x元），合计x元。

另查明，2010年7月8日，原告向原审法院申请对已完成工程量和可得利益进行鉴定，2010年7月22日原告撤回该申请。

原审法院认为，双方当事人签定《龙某花园D-X栋楼木工班施工承包合同书》后形成了承揽关系，双方均应按照合同的约定履行义务。原告刘某乙应按约定完成施工任务，被告王某丙应按约定支付工程款。鉴于原告明确表示不再履行合同，被告已另雇请他人施工；原告向被告交付押金，但双方没有约定定金性质，故对原告要求解除合同和返还押金5000元的主张，予以支持。原告要求被告支付工程款x元的主张，因原告未提供已完成工程量的数量和验收结算的依据，且自愿放弃对已完成工程时鉴定的申请，不能确定应支付给原告工程款的金额，该主张不予支持。原告要求赔偿经济损失x元（其中窝工工资x元，可期待利益x元）的主张，因原告雇请的刘某丁、易某某已于2010年6月3日前离开工地，原告与吴静平、龙某按工分结算工资，但未与吴静平、龙某结算窝工工资；其次可期待利益属于合同履行后可获得的利益，但原告未提供必要经营成本的金额，且自愿放弃对可得利益鉴定的申请，故不能确定应赔偿给原告经济损失的金额，该主张不予支持。对原告主张的工程款及经济损失，可在取得已完成工程量验收结算的依据及经济损失的计算依据后，另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告刘某乙与被告王某丙签订的《龙某花园D-X栋楼木工班施工承包合同书》；二、由被告王某丙返还原告刘某乙押金5000元。限被告于判决生效后十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘某乙的其它诉讼请求。案件受理费2480元，减半收取1240元，由原告承担740元，被告承担500元。

本案在二审审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：

一、解除刘某乙与王某丙签订的《龙某花园D-X栋楼木工班施工承包合同书》；

二、由王某丙支付刘某乙施工款x元及退还刘某乙押金5000元，限调解协议签字后5日内付清；

三、一审诉讼费1240元由刘某乙负担，二审诉讼费900元减半收取450元由王某丙负担。

四、本案无其它争议。

上述协议符合法律规定，本院予以确认。

本调解协议已经双方签字生效，已具有法律效力。

审判长胡桐辉

审判员欧泽毅

代理审判员许斌海

二○一○年十一月十五日

书记员杨某平