湖南省郴州市中级人民法院
刑事判决书
（2011）郴刑二终字第X号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人(原审被告人)肖某，男，X年X月X日出生于（略）。
辩护人刘某某，湖南五岭律师事务所律师。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人肖某犯受贿罪一案，于二0一一年四月十九日作出(2011)资刑初字第X号刑事判决。原审被告人肖某不服,提出上诉。本院于2011年5月12日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷,讯问原审被告人肖某,听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。2011年5月13日至同年9月23日,郴州市人民检察院借阅卷期间不计入本案审理期限。现已审理终结。
原审判决认定：被告人肖某身为郴州市交警支队驾管所所长，在2008年9月至2009年3月期间,利用职务上的便利，为郴州市宇通驾校承包人黄某丙谋取利益，非法收受黄某丙的财物共计31万元。上述事实的证据有证人证言、书某、被告人肖某的供述等证据证明。原审法院认为，被告人肖某的行为已构成受贿罪,遂判决如下：一、被告人肖某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产五万元；二、继续追缴被告人肖某受贿所得三十一万元，上缴国库。
原审被告人肖某上诉称:他主动供述司法机关尚未掌握的收受黄某丙贿赂款30万元的犯罪事实,属自首,请求从宽处罚;他于2009年3月归还了黄某丙1万元。
辩护人刘某某认为:1、原判认定上诉人肖某收受黄某丙26万元的事实不清、基本证据不足：原判采信上诉人肖某的有罪供述存在矛盾；证人黄某丙、黄某甲燕的证词前后有重大出入,不排除是诱供的结果,无相关帐本印证,应不予采信；26万元既无明确的出处,也无明确的去向。2、上诉人肖某不具有利用职务之便为黄某丙谋取利益的行为。3、原判对上诉人肖某称归还黄某丙1万元的事实不予调查,径行判决,违反法定程序,影响了本案是借款还是受贿的定性。
经审理查明：上诉人肖某于2008年6月被任命为郴州市公安局交通管理支队驾驶人管理所所长。同年9月中旬的一天，上诉人肖某因工作原因到当时被设为郴州驾驶员考场的宇通驾校。在宇通驾校承包人黄某丙的办公室聊天时，黄某丙告诉上诉人肖某说给肖某到一套湖南省交警总队在长沙市湘江世纪城团购房的指标，并告之该团购房价格较市场价格便宜。上诉人肖某听后表示没有这么多钱去购房，黄某丙为了与上诉人肖某搞好关系,当即说可以借30万元给上诉人肖某购买团购房。几天后，上诉人肖某驾驶警车到宇通驾校找考场主任协调工作，办完事后,上诉人肖某按黄某丙的约定一个人坐在警车上等黄某丙。黄某丙当即从宇通驾校出纳黄某甲燕管理的驾校收入款中筹集26万元现金并装入一布袋,尔后来到上诉人肖某的警车处,打开警车副驾驶门，将布袋放在副驾驶员座位上并告之上诉人肖某是26万元。上诉人肖某收下布袋驾车离开驾校后，在车上清点了布袋，确认有26万元人民币。上诉人肖某收到该款后未出具任何手续给黄某丙，也未直接用于长沙购房。为支付长沙购房款，上诉人肖某与妻子廖某顺于2008年9月25日从好友丁某力处借得30万元人民币，加上自家的积蓄，凑齐了43万多元购房款，存入廖某顺的农业银行卡中。2008年9月27日，上诉人肖某夫妇与黄某丙、黄某甲（黄某丙之子）一起到长沙市湘江世纪城售楼部交纳房款及办理购房手续(黄某丙、黄某甲也有长沙市湘江世纪城的一套团购房指标)，廖某顺用事先准备好的43万元购房款通过刷卡方式支付了房款。廖某顺和黄某甲办理购房手续时，黄某丙与上诉人肖某在售楼部外等侯，黄某丙从凌志车尾箱内拿出4万元现金交给上诉人肖某，上诉人肖某收下该款放入随身携带的LV棕色手提包里，亦未出具任何手续给黄某丙。
上诉人肖某收到黄某丙30万元后，对黄某丙承包的宇通驾校给予了多方的关照，特别是对黄某丙提出的学员,在驾考过关上予以关照。上诉人肖某还介绍黄某丙认识科目二考试负责人谭星，要谭星对黄某丙的关系户予以关照。黄某丙在谭星等人帮助下当月每天有几十个，甚至是100余个学员驾考过关，黄某丙因此得到不少非法利益。
2009年3月的一天，黄某丙为感谢上诉人肖某对宇通驾校的关照，对上诉人肖某提出上述两次拿给肖某共计30万元,是送给上诉人肖某的，并明确表示不要上诉人肖某归还了。肖某听后予以默认。上诉人肖某陆续将前述贿赂款用掉。
另查明,上诉人肖某于2010年7月20日主动供述司法机关尚未掌握的上述犯罪事实。
在本院审理期间,上诉人肖某退缴赃款10万元。
以上事实,有下列经过法庭举证、质证的证据证明：
1、证人黄某甲陈述及同步录音录像证明：他是宇通驾校的股东兼承包人,宇通驾校是驾驶员考试的郴州考场。上诉人肖某任郴州市公安局交通管理支队驾驶人管理所所长后,因工作经常到宇通驾校,与他相识。2008年9月中旬，他搞了二套湖南省交警总队在长沙市湘江世纪城团购房的指标,一套留给他儿子黄某甲,另一套给上诉人肖某，因上诉人肖某提出购房的钱不够,他当即说借30万元给肖。几天后，他看见上诉人肖某到宇通驾校联系工作，就特意要上诉人肖某等下再走。他尔后到驾校财务室，从出纳曹某丁(与他同居并生育一儿子)管理的收入款中拿出26万元现金装进一个布袋里。他来到上诉人肖某等侯的警车处,打开该车副驾驶员车门把布袋放在副驾驶员座位上，告诉上诉人肖某暂时只凑了26万元现金。2008年9月底的一天,他及儿子黄某甲与上诉人肖某夫妇到长沙办理购房手续。当黄某甲与上诉人肖某妻子在售楼部办理购房手续时,他与上诉人肖某走到外面，他从自己的凌志车尾箱里拿出4万元钱给上诉人肖某，肖某下后将4万元钱装进随身携带的一个棕色手提包里。他没有要上诉人肖某写借条,其他人向他借钱时写了借条。2009年3月,郴州市驾驶员课目三考试的考试权下放到郴州市公安局交通管理支队,他要上诉人肖某帮忙,肖某要谭星帮他照顾学员过关。谭星等考官便帮助他,将他打了招乎的学员过关,他则从上述学员哪里收取通关费,并将其中的四成送给考官等人。当月的一天，他为了感谢上诉人肖某对宇通驾校各方面的关照，特别是对考试学员过关的关照，他明确向上诉人肖某表示前述的30万元是送给上诉人肖某的，不要肖某还了。上诉人肖某听后默认了此事。
2、证人黄某甲证言证明：2008年9月26日、27日，他和父亲黄某丙与上诉人肖某夫妇一起驾车到长沙市湘江世纪城售楼部办理购房手续,上诉人肖某拿了一个手提包。他和上诉人肖某妻子交房款时，黄某丙和上诉人肖某在外面等。
3、证人曹某乙证言证明：她与黄某丙非婚生育一儿子,后来同居。2007年底任宇通驾校出纳，负责驾校的财务工作。2008年9月的一天，黄某丙到驾校财务室让她从其管理的报名费和伙食费等费用中拿出了20多万元钱，用一环保购物袋把钱装好,黄某丙提走了。黄某丙拿钱时没说钱的用途。宇通驾校是黄某丙承包经营，黄某丙拿钱不需做财务处理。她负责向各驾校收取考试学员的通关名单、通关费,她将通关名单交给黄某丙,再由黄某甲给考官。
4、证人廖某证言证明：她丈夫即上诉人肖某于2008年8、9月搞到一个省交警总队在长沙市湘江世纪城的团购房指标，每套房子比市场价要便宜10多万元，当时两人商量在长沙买套房子给小儿子。她根据团购房的面积和价格，估算大约要40多万元，便告诉上诉人肖某到长沙购房还需借款30万元，两人决定向丁某力借30万元。之后，丁某力与她在郴州农行就30万元借款办理了转帐手续，30万元借款从丁某力的农行帐号转到她的农行帐号上，她以自己的名义写了一张借条给丁某力。过了几天，她和上诉人肖某与黄某丙及其儿子黄某甲一起到长沙去交房款和签订购房合同，她将事先准备好的43万元购房款通过刷卡方式支付了购房款，黄某甲也在办理自己那套房子的交款手续，上诉人肖某和黄某丙则在附近等她和黄某甲。
5、证人丁某证言证明：他于2008年9月借了30万元钱给上诉人肖某到长沙市湘江世纪城购买房子，借款是通过农行转帐到廖某顺农行帐户上，廖某顺写了一张30万元的借条给他，该借款至今没有归还。
6、廖某顺借丁某力30万元的借条及银行卡明细帐、存取款凭条证明：廖某顺于2008年9月25日通过银行转帐借到丁某力现金30万元。
7、证人谭某（原郴州市公安局交通管理支队驾驶人管理所考试员）的证言证明：他时任郴州驾驶员科目二考试负责人。2009年3月10日晚饭后，上诉人肖某在宇通驾校候考大厅前把他介绍给黄某丙后，上诉人肖某就与黄某丙在黄某甲凌志车上说话，几分钟后，肖某车告诉他说黄某丙找他有事。上诉人肖某在警车上等,他一个人上了黄某丙的车上，黄某丙要他考试时一起合作，提出每帮黄某丙过一个学员就给150元。黄某丙还说上诉人肖某同意了。他回到警车上，把黄某丙要他帮忙的事告诉上诉人肖某，肖某他关照黄某丙。第二天,他给其他考试员做工作，一起帮黄某丙打招乎的学员过关。其他考试员觉得黄某丙给的太少。之后，黄某丙每天晚上把第二天需要照顾过关的学员名单拿给他，少的一天20至40个,多的一天70至80人，甚至有时一天就130多人。后来经过商谈都是按200元过一个学员计算,在商谈过程中黄某丙说通关费里还要给上诉人肖某。2009年4月，上诉人肖某要他去找过黄某丙两次，告诉黄某丙有人告状，检察院已经立案了，要黄某甲意点，去检察院跑跑关系。黄某丙2009年被抓逃出来后，上诉人肖某要他去宇通驾校让黄某甲把电脑销毁，因电脑里有黄某丙跟省交警总队考试主任和考官的非法交易，黄某甲说电脑背走了。他将情况告诉了上诉人肖某，肖某要黄某甲把电脑销毁。上诉人肖某还威胁他,不要讲别人的事，不然就会死的快。
8、证人周某（原郴州市公安局交通管理支队驾驶人管理所内勤）的证言证明:郴州考场在学员分组考试时，一般都是由上诉人肖某和考官组组长谭星拿名单给她，谭星拿的名单最多，每天都有名单给她，她尔后将名单交给场内的考官，并告诉考官说这些学员是关系户，把需要关照过关的学员名单全部安排在一辆车上。
9、证人王某（原郴州市公安局交通管理支队驾驶人管理所考试员）的证言证明：上诉人肖某需要照顾的关系户是通过组长谭星传达给场内的考官，每天有约30个学员需要考官照顾过关，考官也会按谭星的要求去做。安排考生到某辆车只有上诉人肖某有这个权力，上诉人肖某应承担主要责任。
10、长沙市商品房买卖合同及发票证明：肖某超（廖某顺代签）、黄某甲于2008年9月27日分别与长沙湘水境房地产开发公司签订购房合同，其中肖某超购房总金额为x元。
11、上诉人肖某的LV牌棕色手提包实物及照片证明LV棕色手提包的概貌。
12、中共郴州市公安局委员会郴市公干[2008]X号文件证明:上诉人肖某于2008年6月4日被任命为郴州市公安局交通管理支队驾驶人管理所所长。
13、户籍资料证明上诉人肖某的出生时间等身份信息。
14、上诉人肖某在侦查期间的供述、同步录音录像及二审期间的供述证明：他于2008年7月任郴州市公安局交通管理支队驾驶人管理所所长后与郴州宇通驾校老板黄某丙有了来往，2008年9月,黄某丙给他搞了一套湖南省交警总队在长沙市湘江世纪城团购房的指标，因他说到长沙购房的钱不够，黄某丙当即表示愿意借30万元给他购房。2008年9月27日前的一天，他开警车去宇通驾校联系工作,谈完事准备离开时,黄某丙要他等一下，他就一个人坐在警车里等黄某丙。一会儿，黄某丙打开警车副驾驶门将一个布袋放在副驾驶员座位上。他开警车走后，在途中打开布袋，清点了一下，有26万元人民币。2008年9月27日，他及妻子廖某顺与黄某丙、黄某甲一起到长沙市湘江世纪城售楼部交房款及办理购房手续，在廖某顺和黄某甲办理交房款手续时，黄某丙在售楼部外从其凌志车尾箱内拿出4万元现金给他，他收下该款放入随身携带的棕色LV手提包里。他未将该30万元用于长沙购房，而是由自己陆续用掉。长沙购房款40余万元是他妻子经手向丁某力借了30万元，自家凑了10多万元，全部由妻子廖某顺支付购房款。他收钱时及以后都没有向黄某丙出具借条，因为这30万元是黄某丙以借的名义送给他的,而黄某丙在驾驶员考试方面需要他关照。他在驾驶员考试方面的工作中对黄某丙给予了关照。
本院认为：上诉人肖某身为国家工作人员,利用职务之便，非法收受他人财物30万元，为他人谋取利益，其行为确已构成受贿罪。上诉人肖某主动供述司法机关尚未掌握的上述犯罪事实，有自首情节,且在本院审理期间退缴了部分赃款,依法可以减轻处罚。上诉人肖某提出他主动供述司法机关尚未掌握的其收受黄某丙贿赂款30万元的犯罪事实,属自首,请从宽处罚的上诉理由成立,本院予以采纳。
关于原审判决认定黄某丙于2009年2月送给上诉人肖某一台价值1万元的三星W699型手机的事实。经查,黄某丙于2009年2月送给上诉人肖某一台手机,因原公诉机关未提交该手机原物,现有证据不能证实该手机为价值1万元的三星W699型手机，故原判认定该受贿事实证据不足，不能认定。
关于上诉人肖某辩称他于2009年3月归还黄某丙1万元的上诉意见和辩护人刘某某提出原判对上诉人肖某称归还黄某丙1万元的事实不予调查,径行判决,违反法定程序,影响了本案是借款还是受贿的定性的辩护意见。经查,上诉人肖某在一审法庭的辩解和证人黄某丙的证言均证明,2009年春节至同年3月之间的一天,黄某丙在郴州市一茶楼打牌时因无钱便从在场的上诉人肖某处拿了1万元现金,但两人当时及以后均未提及该1万元现金是上诉人肖某退还或者归还给黄某丙的,本案亦无任何证据证明该1万元现金与上诉人肖某的受贿款30万元有关联。故上诉人肖某提出他于2009年3月归还黄某丙1万元的上诉理由不能成立,本院不予采纳。原审法院对上诉人肖某提出归还黄某丙1万元的辩解未予以核实便作出判决不妥,但并未违反法定程序，故辩护人提出该辩护意见的部分理由成立,本院予以采纳。
关于辩护人刘某某提出:1、原判认定上诉人肖某收受黄某丙26万元的事实不清、基本证据不足：原判采信上诉人肖某的有罪供述存在矛盾；证人黄某丙、黄某甲燕的证词前后有重大出入,不排除是诱供的结果,无相关帐本印证,应不予采信；26万元既无明确的出处,也无明确去向的辩护意见。经查,上诉人肖某在被公安机关禁闭期间,主动交待了司法机关等部门尚未掌握的以借款名义收受黄某丙的贿赂款共计30万元的事实,在接受湖南省资兴市人民检察院讯问时亦多次作了前述供述,在本院审理期间亦予以供认。侦查机关随后向黄某丙、曹某丁某人查证,并调取了相关书某,印证了上诉人肖某的前述供述属实,该供述应予采信。因宇通驾校由证人黄某丙承包后,未按规定建立帐本,故没有相关书某证实上述26万元现金的来源,但证人黄某丙证实他从宇通驾校出纳曹某丁某理的收入款中拿出26万元现金装进一个布袋里送给上诉人肖某,该证词与证人曹某丁某实黄某丙从她管理的报名费和伙食费等费用中拿出了20多万元钱，装入一环保购物袋后提走了的证词相吻合,亦与上诉人肖某供述他在宇通驾校收到黄某丙一布袋里的26万元现金的内容相互印证,证实了26万元现金的来源。上诉人肖某利用职务之便，在黄某丙有求于自己的时侯,以购房的名义收受黄某丙的现金并陆续用掉,虽未查明贿赂款的去向,但并不影响受贿罪的构成。故该辩护理由不能成立,本院不予采纳。辩护人提出上诉人肖某不具有利用职务之便为黄某丙谋取利益的行为的辩护理由亦与本院查明的事实不符,本院不予采纳。原审判决认定的主要事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,但原审判决认定的受贿数额有误,本院依法予以改判。综上,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款,第三百八十六条,第三百八十三条第一款第（一）项,第六十七条第一、二款,第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定，判决如下:
一、维持湖南省资兴市人民法院(2011)资刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人肖某犯受贿罪的定罪部分的判决;
二、撤销湖南省资兴市人民法院(2011)资刑初字第X号刑事判决第二项即继续追缴原审被告人肖某受贿所得三十一万元，上缴国库的判决和第一项中的量刑部分即判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产五万元的判决;
三、上诉人肖某犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元;
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月23日起至2017年7月22日止。)
四、上诉人肖某退缴的受贿所得人民币十万元，予以没收,上缴国库;继续追缴上诉人肖某受贿所得人民币二十万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长赵学军
审判员刘某根
审判员段贤礼
二○一一年十月十九日
代理书某员曹某乙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
（一）个人贪污数额十万元以上的,处十年以上有期徒刑或
者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
