湖南省岳阳市中级人民法院

民事判决书

(2011)岳中民一终字第X号

上诉人(原审被告)汪某甲，男，X年X月X日出生，汉族，岳阳市人，住（略）。

委托代理人邹瑜，湖南巴陵律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)汪某乙，男，lX年X月X日出生，汉族，岳阳市人，住（略）。

委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，

住（略）。

委托代理人汪某乙，男，X年X月X日出生，汉族，

住（略）。

上诉人汪某甲因恢复原状纠纷一案，不服湖南省岳阳市X区人民法院(2010)楼民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人汪某甲的委托代理人邹瑜，被上诉人汪某乙及其委托代理人李某某、汪某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年3月2日，被告汪某甲未经原告同意在原告的责任山牛丫嘴建丧基，遭到原告阻止。当日，双方在岳阳经济开发区X村主任杨某华和向阳村X组长汪某桥、退休老师陈超池的主持下进行了协商，双方协商达成了附条件的口头协议：被告汪某甲在不影响原告汪某乙先人坟墓以及不影响公众利益的前提下同意其建丧基，并由被告补偿原告青苗损失费150元。被告当即通过组长汪某桥支付给原告青苗补偿款l50元。当日下午，被告便开始动工修建丧基，在被告动工建丧基期间，原告反悔，一直在抗议反对，被告置之不理，并于2010年3月6日左右建成丧基两个。被告所建两个丧基右抵原告奶奶的坟墓，后抵原告爷爷的坟墓，堵住了原告挂坟扫墓的进出路。为此，原告诉至法院，请求依法判定被告拆除建在原告责任山上的两个丧基，恢复原状，并由被告承担本案的诉讼费用。

原审法院认为，原、被告双方协商达成了附条件的口头协议：被告汪某甲在不影响原告汪某乙先人坟墓以及不影响公众利益的前提下同意其建丧基，并由被告补偿原告青苗损失费150元。现查明被告所建两个丧基右抵原告奶奶的坟墓，后抵原告爷爷的坟墓，堵住了原告挂坟扫墓的进出路，违反协议所附条件，故双方达成协议因条件不成就而无效。另岳阳经济开发区X组的牛丫嘴山虽未发证确认承包经营权人为原告汪某乙，但三荷乡X村民委员会及向阳村村民均证实牛丫嘴山系原告汪某乙承包的责任山，被告汪某甲也认可这一事实。责任山使用权作为土地承包经营权的一种，应在法律规定的范围内进行流转，原、被告改变土地农业用途的流转行为无效，故双方达成协议也因违反法律强行规定而无效。原告要求被告返还责任山使用权，应予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、《中华人民共和国农村土地承包经营法》第九条、第五十七条的规定，判决：限被告汪某甲于本判决生效后十日内拆除位于岳阳经济开发区X组牛丫嘴山的丧基两个，恢复原状，由原告汪某乙返还给被告汪某甲人民币150元。

宣判后，汪某甲不服，其上诉称：一、原判认定事实不清，原审法院认定上诉人建丧基违反了双方口头协议的事实错误，事实为双方在建丧基前已口头达成了协议，且上诉人建丧基时，被上诉人一直在现场并且可以从旁边修路进入被上诉人祖坟。二、原审法院认为上诉人修丧基违反了法律强制性规定，适用法律错误。三、汪某乙一审起诉上诉人停止侵权，恢复原状，是侵权之诉。而原审法院以合同之诉进行判决超越了诉讼请求。请求二审法院依法予以改判。

被上诉人答辩称：原判认定事实清楚，双方口头协议上诉人修丧基时不得侵犯被上诉人祖先的坟墓、不影响公众的利益。上诉人修的丧基堵住了被上诉人到祖先坟墓的路，被上诉人违反了双方的协议，且建丧基的山属于被上诉人的责任山，因此，上诉人侵犯了被上诉人的合法权益。原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

二审开庭时，上诉人提供了汪某新、李某池的证言及现场照片两张，证实上诉人建丧基时双方已达成协议，并支付了150元补偿费，且建丧基时被上诉人一直在现场没有提出异议，丧基也没有堵路。被上诉人的质证意见为，证言内容不真实，证人身份不明且没有出庭作证，照片图象不真实，不能作为定案依据。

被上诉人提供了两份证据：1、陈季秋等20多人签字证明上诉人建丧基未经村X组同意。陈季秋当庭证实20多人签名是真实的，建丧基地的山是汪某乙的责任山。2、汪某新证实给上诉人的证据当时只签了名，没有看证言的内容。

本院认为，上诉人提供的证据1，证人汪某新向被上诉人提供证言予以否认，该证据本院不予采信。证据2，照片真实，本院予以采信。被上诉人提供的证据1，证实责任山属汪某乙所有的事实属实，本院予以采信。

二审查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人汪某甲在建丧基前，与被上诉人汪某乙口头协议，在不影响汪某乙祖坟及公众利益的前提下同意上诉人建丧基两个，并补偿汪某乙青苗损失费150元。事实上汪某甲所建两个丧基右抵汪某乙奶奶的坟墓，后抵汪某乙爷爷的坟墓，左边是勘。汪某乙无路进入为其祖坟扫墓。且建丧基地的山是汪某乙的责任山。因此，上诉人的行为违反了双方的口头约定，侵犯了被上诉人的合法权益。原审法院判决上诉人撤除丧基两个，恢复原状，被上诉人返还上诉人150元并无不当。汪某甲上诉认为原审判决认定事实不清，判决错误的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由上诉人汪某甲负担。

本判决系终审判决。

审判长陈玉香

审判员万大洋

审判员姚勇

二0一一年八月二十九日

书记员綦燕