上诉人（原审原告）康某某，女，1953年8月21出生。

委托代理人刘宏斌，巩义市148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）贺某某，男，X年X月X日出生。

上诉人康某某因与被上诉人贺某某返还原物纠纷一案，不服巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，巩义市X村胜利砖厂系原告的个体砖厂，在工商行政管理机关登记的经营性质为个体工商户，2002年3月26日核准开业，经营期限至2006年12月31日。原告将该砖厂承包给西村X村五组的孙福道经营，但未签订书面协议。因孙福道缺少资金，无法向西村X村十三组交纳占地款，而与孙福道同村的李保国愿意代交，2006年1月28日，原告、李保国、孙福道三人共同与该组组长及代表签订协议一份，约定由李保国代交3万元占地款后，群众不得阻挡砖厂生产等。2006年8月，被告经贺某福之手付给孙福道9200元购砖款，当时孙福道并未发砖。后来该砖厂被政策性关停，债权人纷纷向孙福道讨账并拉走砖厂部分设备。被告在不能得到砖的情况下，于2006年10月16日找到孙福道要求写欠条一张，孙福道给被告写欠条一张，写明收被告砖款9200元，砖没发出。后来被告与贺某福一块将砖厂的一台x变压器拉走，折抵砖款。原告与孙福道至今未办理砖厂交接手续。对于本案争议的砖厂是否系合伙经营的问题，原告申请证人出庭作证，对2006年1月28日协议书的形成过程及内容进行了说明。贺某然等证人均陈述，原告将砖厂承包给孙福道，村X组群众都知道，因孙无钱交占地款，群众阻挡砖厂生产，为解决这个问题，李保国愿意代交，才形成了上述协议；李保国出庭作证时称，其共投入资金6万元，交给了孙福道，孙出具了欠条，当时约定砖厂由孙自己经营，如挣钱，按月息2分付息，如亏损，则只还本金。孙福道与康某某约定，如挣钱多就多给康某，如亏损就只给康某金。对于被告拉走变压器的情况，原告提交了孙福道的证明，称被告拆变压器时，孙不同意，并告知其变压器是原告的，让其找原告。

原审法院认为：一、关于砖厂是否系合伙经营的问题。认定合伙应以合伙人之间的合伙协议为依据。2006年1月28日协议书系原告、孙福道、李保国三人与村X组主要就交纳占地款协商一致后签订的，其中没有明确三人之间的合伙关系。原告以砖厂作为投入，李保国投入资金，孙福道经营，形式上类似合伙，但原告和李保国不承担风险的约定违反了合伙人应当收益同享、风险共担的法律原则，故不能认定为合伙。其实质为，原告与孙福道之间为承包关系，孙福道与李保国之间为借贷关系；二、关于被告是否未经同意强行拉走变压器的问题。原告在2O08年8月4日庭审过程中，称其将砖厂承包给了孙福道，而不清楚孙是否提议或同意被告拉走变压器。原告提交了孙的证明，由于孙福道与原、被告有直接的利害关系，又无其他证据印证，该证明不能作为定案依据。在双方均不能提供有效证据的情况下，结合本案案情，在被告拉变压器之初，孙未采取任何及时有效的制止行为，在之后至起诉前的一年多时间里，原告和孙福道亦未采取救济手段，故被告的陈述可信度较大，应当认定被告拉走变压器征得了孙福道的同意；三、关于被告以砖厂变压器折抵砖款是否合法有效的问题。孙福道虽然承包了原告的砖厂，但对外则是以砖厂而非自己名义进行经营，其收取被告购砖款的行为表明，被告与砖厂之间成立有效的买卖合同，砖厂负有向被告交付砖的合同义务，孙福道的行为系履行职务的经营行为。在孙福道尚未解除与原告之间的砖厂承包合同的情况下，砖厂因客观原因不能继续履行合同，孙福道提出解除合同，同意以砖厂的变压器设备折抵理应退还给原告的9200元购砖款，并得到被告同意。孙福道的该行为亦属职务行为，该解除合同的约定并不显失公平，符合法律规定，该院予以支持。至于孙福道的行为造成其无法返还原告变压器等财产，应当由其对原告承担相应责任，原告直接向被告主张权利，不符合法律规定，亦有失公平，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经该院审判委员会讨论决定判决如下：驳回原告康某某的诉讼请求。案件受理费二百五十元，由原告康某某承担。

宣判后，康某某不服上诉称：一审已经查明变压器所有权为上诉人，且一审，没有任何证据证明任何人承诺将变压器抵砖款。请求二审法院依法撤销原判决，一二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人贺某某口头答辩称：变压器应当归我，砖款是由贺某福交给孙福道，但十月份时砖一直未能拉出，孙福道承诺把变压器抵给我。一审判决正确，请求二审法院维持原判。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，上诉人康某某与孙福道、李保国于2006年1月28日签订的协议没有明确三人之间系合伙关系，故不能认定为合伙关系，孙福道又承包了该砖厂，对外则是以砖厂名义进行经营。孙福道在承包砖厂期间收到被上诉人贺某某9200元购砖款，孙福道的行为系履行职务经营行为。被上诉人与砖厂之间形成有效的买卖合同关系，砖厂有向被上诉人交砖的义务。因砖厂无法向被上诉人交砖，而被上诉人拉走变压器以抵砖款，其后果应当由孙福道承担，而上诉人康某某直接要求被上诉人贺某某返还变压器，理由不成立，本院不予支持。原审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人康某某承担。

本判决为终审判决。

审判长王黎

审判员钟晓奇

审判员张磊

二○一○年三月十一日

代理书记员马亚博