上诉人（原审原告、反诉被告）杭州百事盛印染设备厂，住所地浙江省杭州市X村。
法定代表人褚某，厂长。
委托代理人周卫平，浙江志和律师事务所律师。
委托代理人何慕，北京市大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）晋江市博艺印染设备有限公司，住所地福建省泉州晋江市X区。
法定代表人蔡某，总经理。
委托代理人黄草龙，福建泉秀律师事务所律师。
上诉人杭州百事盛印染设备厂（下称百事盛厂）与上诉人晋江市博艺印染设备有限公司（下称博艺公司）因虚假宣传纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2010）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百事盛厂的委托代理人周卫平、何慕，上诉人博艺公司的委托代理人黄草龙到庭参加某讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
百事盛厂成立于2005年9月10日，是一家个人独资企业，其经营范围为：制造、加某、维修印染设备配件。博艺公司成立于2010年3月24日，于2010年5月17日核准登记，其股东为蔡某与王某浪，其经营范围为：加某印染设备、印染环保设备。
经比对，百事盛厂的宣传画册与博艺公司的宣传画册、网站在“公司简介”、“产品技术特点”、“废气排出检测结果”、“售后服务”等方面表述上高度近似。博艺公司所宣传的专利号“ZL（略）.9”与其提供给法庭的专利证书上的专利号“ZL（略）.3”并不相同。
原审法院认为：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该法第十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，……。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”据此，只有经营者的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。即使是对《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。
本案中，从经营范围看，百事盛厂的经营范围为制造、加某、维修印染设备配件，博艺公司经营范围为加某印染设备、印染环保设备，两者存在同业竞争关系。对于引人误解的虚假宣传和直接损害的后果问题，百事盛厂指控的是博艺公司在其广告宣传册及网站中剽窃了百事盛厂的广告样本，且将其非专利产品宣传为专利产品，夸大产品功能，构成虚假宣传。经比对，博艺公司的宣传画册及网站中部分内容在表述上的确与百事盛厂的宣传画册高度近似，其宣传的专利号也与实际取得的专利号不相同，存在不实宣传。但是，不论相关公众是否会对博艺公司的上述行为产生误认，百事盛厂并未举证证明博艺公司的上述行为使其自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生与百事盛厂无关的误导性某果而代替其对自身受到损害的证明责任。百事盛厂提供的《劳动合同》与《基本养老保险参保证明》，只能证明孙连伟与百事盛厂签订的劳动合同期限为2008年4月1日至2010年4月1日，并于2010年10月在博艺公司处工作，不能证明是博艺公司挖走孙连伟。百事盛厂虽提供所谓“王某浪”的头像证据，但该证据显示系从互联网上打印的，博艺公司不予认可，其真实性某合法性某能确认，故百事盛厂关于“王某川”与“王某浪”系同一人的主张，缺乏充分证据，不予采纳。百事盛厂提供了报刊新闻与客户名单用以证明博艺公司因虚假宣传获取竞争优势和销售情况，但该两份证据系复印件，依法不能认定，即使能够认定，博艺公司销售获利并不能反证百事盛厂因此受到直接的损害。总之，百事盛厂所举证据不能证明博艺公司的行为使其自身受到了直接的损害，因此，不能得出博艺公司的上述行为构成对百事盛厂不正当竞争的结论，故百事盛厂的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。博艺公司并未举证证明百事盛厂打电话对其进行威胁和派遣人员扰乱其生产、经营，其反诉请求缺乏事实和法律依据，同样不予支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告百事盛厂的诉讼请求；二、驳回反诉原告博艺公司的反诉请求。本案本诉一审受理费人民币18,300元，由原告百事盛厂负担。反诉一审受理费人民币50元，由反诉原告博艺公司负担。
原审宣判后，百事盛厂、博艺公司均不服，向本院提起上诉。
百事盛厂上诉称：一、原审法院认为百事盛厂没有证据证明博艺公司的行为使其受到直接损害，故不能得出博艺公司的行为构成不正当竞争的结论，该认定应属错误。该认定实质上是参考《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》第25条的相关说明，但该“说明”内容只是适用于那些原告是以泛主体的身份提起不正当竞争之诉的情形，而不能适用于本案。1、本案是特定两个主体之间的不正当竞争关系，博艺公司完全抄袭百事盛厂的宣传样本进行虚假宣传，博艺公司的股东王某浪在2009年8月曾与百事盛厂签订福建区域代理协议。2、博艺公司的不正当竞争行为已经在百事盛厂的客户晋江市龙兴隆染织有限公司得以验证。该客户原购买百事盛厂三台产品，后从博艺公司购买了四台产品，百事盛厂已将该情况告知原审法院，其完全可以调查核实。3、博艺公司因虚假宣传获取竞争优势及客户，“石狮日报”曾有两篇报道，博艺公司的经营副总“王某川”也自认并有陈述其公司获利情况。二、博艺公司抄袭百事盛厂的产品样本的最终目的并不是意图侵犯该样本的著作权，而是进行虚假宣传的不正当竞争，抄袭只是其手段，因为百事盛厂产品样本的商业功能远远超出作为作品的著作权功能。原审法院已认定两者的宣传画册之内容一致，但对博艺公司如此明显的以侵犯著作权为手段而行虚假宣传不正当竞争之实质竟视而不见，反而依据前述《年度报告》的相关说明认为百事盛厂未举证证明自身所受到的直接损害，不能得出被上诉人的行为构成不正当竞争的结论。如果该认定成立的话，所有虚假宣传的不正当竞争诉讼（特定主体之间，非泛主体）都不可能得到法律支持。综上，请求：1、撤销原审判决，依法支持百事盛厂的原审诉讼请求；2、本案所有诉讼费用由博艺公司承担。
博艺公司答辩并上诉称：一、百事盛厂的不正当竞争事实客观存在。百事盛厂的广告画册所宣传的文案不符合事实，存在虚假及夸大宣传，如夸大“从事印染设备生产”历史，将从事6年的个体经营夸大为二十多年的印染设备制造生产历史；没有法定或权威机构认证而自我认定事实的宣传；夸大生产、技术能力和经营实力；隐瞒产品存在缺陷及危险因素；多出使用“全国第一家通过国家安全评估的企业”，研发处于国内领先水平，这些文字存在排挤同行企业的表述。二、原审法院将百事盛厂的不实宣传作为比对，存有不妥。应当将百事盛厂这种不实、夸大事实的不正当竞争行为明确作为驳回其诉求的理由之一。三、博艺公司即使存在不正当竞争行为，也是案外人所为，与博艺公司无任何关联性。这也应列为驳回百事盛厂主张的理由之一。综上，请求维持原审判决的第一项，撤销该判决的第二项并支持博艺公司的原审反诉请求，判令百事盛厂停止不正当竞争行为，先行赔偿博艺公司经济损失暂计一万元，所有诉讼费用由百事盛厂承担。
对于博艺公司的上诉，百事盛厂认为该上诉没有任何事实和法律依据，请求驳回博艺公司的上诉请求。
经本院二审审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
本院认为：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”其第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性某、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”从上述条款的立法精神看，该法规定的引人误解的虚假宣传行为，并非都是经营者可以主张民事权利的行为。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。本案中，百事盛厂主张博艺公司以侵犯前者的产品样本著作权为手段对自己的产品进行宣传构成虚假宣传的不正当竞争行为。对此，百事盛厂应当举证证明博艺公司的行为符合上述虚假宣传不正当竞争行为的三个基本条件。对于竞争关系的问题，百事盛厂和博艺公司均为加某印染设备的企业，二者存在同业竞争关系。对于引人误解和直接损害的后果问题，虽然博艺公司的产品宣传册和网页内容与百事盛厂的产品广告样本的部分内容极为近似，其未提供证据证明其产品质量和性某等已达到所宣传的程度，且将非专利产品宣传为专利产品，属于虚假宣传，但博艺公司的该宣传行为并未贬损百事盛厂的产品质量或市场地位，也不会造成消费者对二者市场主体的误解，不构成前述条款所规定的“引人误解的虚假宣传”；同时，百事盛厂并未举证证明博艺公司的相关宣传使该厂自身受到了直接的损害。同理，博艺公司上诉认为百事盛厂存在虚假宣传的不正当竞争行为，该主张并非其一审反诉请求的依据，而且其亦未举证证明该厂的行为符合上述虚假宣传不正当竞争行为的三个基本条件。因此，百事盛厂和博弈公司的上诉理由事实和法律依据不足，均不予采纳。原审判决的认定正确，予以维持。
至于博艺公司是否侵犯百事盛厂的产品广告样本的著作权问题，由于百事盛厂在其一审的诉讼请求中并未主张，故不属本案的审查范围，本院不作审查。
综上，上诉人百事盛厂和上诉人博艺公司的上诉理由均不能成立，对二者的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案本诉二审案件受理费人民币18,300元，由杭州百事盛印染设备厂负担；反诉二审案件受理费人民币50元，由晋江市博艺印染设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨某民
代理审判员陈茂和
代理审判员蔡某
二○一一年九月十五日
书记员张丹萍
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
