广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2005)佛中法民一终字第X号

上诉人(原某原某)余某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省武胜县X乡人，住（略）。

委托代理人邱某忠，广东容桂律师事务所律师。

委托代理人邱某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人(原某被告)杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人付金华，广东仲马律师事务所律师。

委托代理人吴艳，广东仲马律师事务所律师助理。

被上诉人(原某被告)敖某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省岳池县X镇X村人，现住（略）。

上诉人余某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原某判决认定：2004年8月10日，被告杨某某将其位于顺德区X街道办事处某工地内建筑围墙的工程口头约定以5000元的价钱交由被告敖某某承建。被告敖某某即召集部分同乡开工，工程开工后两个多星期，水泥地面铺好后，被告敖某某即叫原某到场进行砌墙作业。2004年8月29日上午9点30分，原某在砌墙期间因木架断裂，从四米多高处掉下并摔伤。被告杨某某等人遂将原某送佛山市顺德容奇医院治疗，原某被诊断为骨折等症，并入院治疗共40天(2004年8月29日至2004年10月7日)，2004年10月7日原某出院，医院建议休息3个月及门诊治疗等。另查，被告敖某某与原某等同乡口头约定，上述5000元由各人按工(每人工作一天为一个工)的数量均分。再查，建筑围墙的原某和架木架的材料由被告杨某某提供，出事时的木架由原某等人自己搭架。有关砌墙等工作工具由被告敖某某、原某等人自行携带。被告敖某某、原某等人没有相关建设工程的资质。又查，被告杨某某在原某入院当日交纳了4000元按金，在原某2004年10月7日出院结算时交纳了1000元的医疗费。被告杨某某就上述费用要求以5000元的工程款项相抵，并要求被告敖某某出具收据。被告敖某某遂出具收据内容为“收据，2004年10月7日，今收到希贵成(承)包水工工程共5000元，工程费已付，经手人敖某某。”

原某判决认为：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，因本案中，当事人约定的内容是完成工作成果(建筑围墙)，并约定给予固定的报酬(5000元工程款)，并且被告敖某某、原某等人对5000元的分配是按各人工作量分配，故可以认定是被告敖某某、原某余某某等人以被告敖某某为代表从被告杨某某处承揽工程。所以，可以认定被告杨某某与被告敖某某、原某余某某等人之间形成了承揽合同关系，被告杨某某是工程的定作人，被告敖某某、原某余某某等人是共同承揽人。根据本案查明的事实，原某在履行承揽合同过程中没有注意安全，对造成自己人身损害有相应过错，自己应承担相应责任。被告杨某某选任被告敖某某、原某余某某等没有相关建设工程资质的个人作为承揽人，因此造成原某余某某在从事承揽工作期间受到人身损害有一定过错，被告杨某某应承担相应的责任，根据当事人在事故中的过错程度，其对原某的人身损失应承担30%的责任。原某要求被告杨某某承担责任的诉讼请求，有事实和法律依据部分，予以支持。其他部分事实和法律依据不足，不予支持。被告敖某某与原某余某某之间是共同承揽人关系，故其对原某的人身损害没有过错，原某亦未提供被告敖某某有过错应承担责任的依据，所以原某要求被告敖某某承担责任的诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。原某主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费没有超过法律规定，予以支持。原某主张的误工费，以2003年度建筑业职工平均工资（略）元/年为标准，按误工期限130天计付，超过部分，法律依据不足，不予支持。原某主张的继续门诊治疗费，没有法定单位出具的证明等证实，不予支持。上述损害赔偿项目见附表。被告杨某某支付的医疗费5000元，因已抵作工程款，故该5000元不应视为被告杨某某支付的医疗费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十七条、第十九条第二款、第二十条第二款的规定，判决如下：1、被告杨某某于本判决发生法律效力之日起三十日内向原某余某某支付人身损害赔偿款4938。58元；2、驳回原某余某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原某余某某负担25元，被告杨某某负担25元。

上诉人余某某不服上述判决，向本院提出上诉称：一、关于上诉人与被上诉人之间的关系问题，一审没有查清事实。因为在双方之间存在的是提供劳务的合同关系，而不是承揽工程的关系。上诉人与被上诉人敖某某均是没有任何建筑工程资质的个体泥水工。他们受雇于杨某某，并为其提供劳务。虽然杨某某没有直接请上诉人来做工，但他要求敖某某找几个人尽快把工程赶完的行为就是委托敖某某代其雇用了上诉人。而且上诉人在杨某某的工地上干活时，杨某某从未提出过任何异议。虽然上诉人与敖某某是自带简单的工具，但他们劳动的场所是杨某某的，劳动的条件也是由杨某某提供的，所以在这样的劳动场所内受伤，杨某某作为雇用方理应承担全部的赔偿责任。在一审庭审中，被上诉人敖某某因不懂得法律，又没有聘请律师出庭，所以在回答法官提出的问题时做出的意思表示可能不够准确，但此不是一审认定承揽关系的依据。二、关于责任承担问题。一审判决由杨某某承担所有损失的30%，而让上诉人自己承担70%的责任，这一处理结果是错误的。即使按照一审认定的承揽关系来处理，也不应当由上诉人来承担主要的损失责任。因为上诉人是按照上工天数来收取报酬的。上诉人不是承揽关系中的一方当事人。综上，上诉人请求：1、撤销原某判决，改判支持上诉人原某的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人杨某某答辩称：原某法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原某。

被上诉人敖某某二审期间未作答辩。

上诉人余某某、被上诉人杨某某、被上诉人敖某某二审期间均未向本院提交新的证据。

经审查，本院对原某判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案的上诉争议焦点系上诉人余某某与被上诉人杨某某之间关系性质的认定及责任分担问题。

首先，根据我国现行法律关于承揽关系与雇佣关系的规定，二者的区分标准主要表现为如下四个方面：第一，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；第二，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；第三，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；第四，是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；第五，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，为雇佣关系，反之，则为承揽关系。本案中，根据原某庭审笔录的记载，被上诉人杨某某与被上诉人敖某某一致确认其是一次性提供劳动成果、按照工作量一次性结算劳动报酬，工作时间、劳动工具等由被上诉人敖某某、余某某等自行决定、准备，且被上诉人敖某某、上诉人余某某与被上诉人杨某某之间不存在控制与支配关系，故上诉人余某某与被上诉人杨某某之间属于承揽关系，被上诉人敖某某为共同承揽人。上诉人余某某的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原某判决对此认定正确，应予维持。

其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽关系中，定作人对定作、指示和选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人杨某某在明知被上诉人敖某某等人没有相应的建筑资质的情况下，仍然将工程交由被上诉人敖某某、上诉人余某某等人去作，具有选任不当的过失，应当承担相应的民事责任。同时，上诉人余某某等人作为共同承揽人，对其自行搭建施工木架存在安全隐患也具有过失，也应当自行承担相应的民事责任。原某法院根据双方当事人的过错程度，确定由被上诉人杨某某对上诉人余某某的损失承担30%的赔偿责任恰当，应予维持。上诉人余某某的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

二审受理费50元，由上诉人余某某负担。

本判决为终审判决。

审判长麦洁萍

代理审判员吴健南

代理审判员张梦阳

二00五年七月十五日

书记员王志恒