上诉人（一审被告）：柳州市华帆物资贸易有限责任公司。

被上诉人（一审原告）：阳朔县碧江旅游发展有限公司。

上诉人柳州市华帆物资贸易有限责任公司（下称华帆物资公司）因与被上诉人阳朔县碧江旅游发展有限公司（下称阳朔碧江公司）买卖合某纠纷一案，不服柳州市X区人民法院（2010）鱼民初(二)字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月17日受理后依法组成由审判员赖政权担任审判长，审判员朱文泉和王某参加的合某庭，于2011年6月14日公开开庭审理了本案。书记员田雯雯担任记录。上诉人华帆物资公司委托代理人白鉴平和被上诉人阳朔碧江公司委托代理人韦晓东到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限28日。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2008年3月16日，华帆物资公司与阳朔碧江公司签订《购车合某》一份，约定阳朔碧江公司向华帆物资公司购买东风乘龙汽车30辆（代码x），单价为x元，金额共计（略）元，付款方式为：阳朔碧江公司先预付定金20万元，收到定金后合某生效，20天内在柳州交20辆车，华帆物资公司未收到车款不发车，余下10辆第二批送到桂林前，阳朔碧江公司先付清全额车款后，华帆物资公司才送车到桂林；不得以任何理由、借口拒付或拖延购车余款；双方还对交车时间、地某、车辆配置等作了相关约定。合某签订后，阳朔碧江公司的法定代表人罗遗玲陆续向华帆物资公司支付了共计（略）元的款项，华帆物资公司亦将21辆车交付阳朔碧江公司。2008年5月13日，阳朔碧江公司向华帆物资公司出具《欠条》一份，言明收到上述21辆车。2008年11月10日，华帆物资公司向阳朔碧江公司发出一份《函》，言明已发车21辆（阳朔碧江公司已付清车款），另有1辆已付款但未提车，余下8辆已付定金32万元，由于阳朔碧江公司未付清余下车款，华帆物资公司无车款付给柳汽厂，无法提车，故要求履行合某尽快付款提车。之后阳朔碧江公司的法定代表人罗遗玲在该函件中写下“因公司资金无法周转，本公司同意放弃已交九辆车的订金x元，不再向柳州市华帆物资贸易有限责任公司要回以上订金”。2008年12月12日，阳朔碧江公司又向华帆物资公司发出一份函件，称由于资金周转困难，原订购的车辆尚未提车，请华帆物资公司将20万元退回，若华帆物资公司在2008年12月16日前退回上述20万元，则阳朔碧江公司同意放弃原付的订金。2009年2月21日，华帆物资公司向东风柳州汽车有限公司销售公司出具《报告》一份，言明2008年4月其订购的9辆车客户不愿继续购买，为及时处理库存车辆，请东风柳州汽车有限公司销售公司免费改发动机码及车型发放整车合某证，东风柳州汽车有限公司销售公司在该《报告》盖章同意给予改码换证。之后，因双方对返还购车款未能协商达成一致，阳朔碧江公司诉至本院，要求华帆物资公司向阳朔碧江公司交付东风乘龙x欧II自卸车一辆（价值x元）并返还购车预付款32万元，解除双方签订的上述合某。庭审中，华帆物资公司以阳朔碧江公司未付清剩余车款为由不同意交付第22辆车，阳朔碧江公司亦表示不愿补足剩余车款，也不再要求华帆物资公司交车，而要求华帆物资公司返还车款，但同意由华帆物资公司从返还的款项中扣除10万元。

一审法院认为：双方是在平等互利、协商一致的基础上签订的上述《购车合某》，系双方的真实意思表示，内容合某有效，双方均应依约履行。华帆物资公司向阳朔碧江公司出具的《函》中虽提及的“定金32万元”，但因合某约定剩余10辆车的定金为10万元，且阳朔碧江公司不认可该32万元为定金，故所谓的“定金32万元”实际包含剩余8辆车的定金8万元（按每辆车1万元定金计算）及预付车款24万元，华帆物资公司收到阳朔碧江公司支付的车款后向阳朔碧江公司交付了21辆车，此外还收到了阳朔碧江公司支付的剩余8辆车的定金8万元及预付款x元，共计x元，有上述《购车合某》、华帆物资公司向阳朔碧江公司出具的《函》及双方的当庭陈述予以证实，该院予以确认。虽然合某约定余下10辆车的交车前提是阳朔碧江公司先付清全部车款，但是实际履行过程中，华帆物资公司在未付清剩余车款的情况下已经向阳朔碧江公司交付了第21辆车即余下10辆车中的一辆，且阳朔碧江公司已接收，视为双方通过实际行动对剩余10辆车的交付条件进行了变更，现华帆物资公司已收到阳朔碧江公司支付的预付车款x元，足以再向阳朔碧江公司交付1辆约定的车辆，但华帆物资公司再以阳朔碧江公司未付清剩余车款为由拒绝交付相应车辆，缺乏依据。华帆物资公司已明确表示不愿意直接向阳朔碧江公司交付车辆，阳朔碧江公司要求华帆物资公司返还购车款x元，合某合某，该院予以支持。阳朔碧江公司虽已向华帆物资公司支付了剩余8辆车的定金8万元，但由于是阳朔碧江公司主动以资金困难为由拒绝付清剩余车款，根据《中华人民共和国合某法》第一百一十五条关于“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，上述定金无权要求返还，且阳朔碧江公司当庭亦表示同意由华帆物资公司从返还的款项中扣除10万元，未违反相关法律规定，该院应予准许，故华帆物资公司总共应当向阳朔碧江公司返还x元。华帆物资公司辩称有权将上述购车款用以弥补其损失，缺乏事实和法律依据，且并未就此提起反诉，故该院对此不予支持。2008年11月10日的《函》中关于“同意放弃9辆车的订金（即购车款）36万元”的意见虽然系阳朔碧江公司的法定代表人罗遗玲所写，但该份函件的原件并未交华帆物资公司收执，且阳朔碧江公司又于2008年12月12日就订金的返还事宜作出另一份函件，说明双方对订金的返还仍未达成一致意见。故罗遗玲在2008年11月10日的《函》中的意见对阳朔碧江公司尚不具有约束力，华帆物资公司以此为由拒绝返还订金（即预付款）x元，依据不充分，该院不予采纳。根据2008年12月12日出具的函件，可证实阳朔碧江公司已明确表示不愿继续履行主要债务，且根据华帆物资公司的当庭陈述，华帆物资公司已将剩余的9辆车降价转卖，双方均以实际行动表示不愿意继续履行合某，上述《购车合某》实际已经解除，阳朔碧江公司再在本案中要求解除合某，无实际意义，该院无须对此判决处理。据此，依照《中华人民共和国合某法》第六十条、第九十七条的规定，一审法院判决：一、柳州市华帆物资贸易有限责任公司向阳朔县碧江旅游发展有限公司返还购车款人民币x元；二、驳回阳朔县碧江旅游发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9388元（阳朔碧江公司已预交），减半收取4694元，由阳朔县碧江旅游发展有限公司负担840元，柳州市华帆物资贸易有限责任公司负担3854元。

上诉人华帆物资公司不服一审判决，上诉称：一、被上诉人系违约方，应承担违约责任。一审判决认为，双方签订的《购车合某》“系双方的真实意思表示，内容合某有效，双方均应依约履行”。上诉人认为，一审判决如此认定是正确的。但是在合某纠纷中认定了合某有效之后，就应确定谁是违约方即“未依约履行”方。下列事实及法律规定，足以证实被上诉人系违约方，应承担违约责任。(一)双方签订的《购车合某》明确约定：1、被上诉人向上诉人购买30辆汽车，单价23.88万元／辆，应支付购车款共计716.4万元。2、被上诉人不得以任何理由、借口拒付或拖延购车余款，车款付清之前，该车辆使用权及所有权为上诉人所有，被上诉人先付20万元定金，本合某才生效。3、被上诉人分两次付款提车，第一次购车20辆，第二次购车10辆。(二)被上诉人向上诉人出具的《欠条》清楚表明：1、被上诉人第一次已购车2l辆，已付车款375万元。2、余下9辆车中有6辆为加装钢丝轮胎，每辆为24.98万元，故30辆车总计车款应为723万元。3、被上诉人尚欠上诉人车款348万元，于2008年5月20日前付清，余下的9辆车由上诉人保管，以上车款付清后，上诉人免费送车到桂林。(三)被上诉人提供的下列两份证据证实其已自认违约，愿意承担部分违约责任。1、2008年11月10日，上诉人向被上诉人致函要求其支付余下9辆车的货款并提走9辆车。被上诉人法定代表人罗遗玲在该函上签写：因公司资金无法周转，本公司同意放弃已交九辆车的订金36万元，不再向上诉人要回以上订金。2、2008年12月12日，被上诉人致上诉人的函称：“我公司因资金周转困难，原订购的东风牌自卸车尚有没有提车，请将我司10月份付的20万元退回……则我公司放弃原付的订金”。(四)合某法的有关规定。1、第159条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款”。第161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款”。依照上述规定，被上诉人应按照出具给上诉人的《欠条》中的承诺，将尚欠的车款348万元，于2008年5月20日前付清。但是被上诉人至今也没有付清尚欠的车款。2、第107条规定：当事人一方不履行合某义务或者履行合某义务不符合某定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。据此规定，被上诉人属于“履行合某义务不符合某定”，故应承担违约责任，且亦愿意放弃36万元订金。二、被上诉人诉请上诉人再交1辆车并返回32万元购车款，违反双方的重新约定及合某法的规定。一审判决认为：“虽然合某约定余下10辆车的交车前提是原告先付清全部车款，但是实际履行过程中，被告在原告未付清剩余车款的情况下已经向原告交付了第21辆车即余下10辆车中的一辆，且原告已接收，视为双方通过实际行动对剩余10辆车的交付条件进行了变更，现被告已收到原告支付的预付车款x元，足以再向原告交付1辆约定的车辆，但被告再以原告未付清剩余车款为由拒绝交付相应车辆，缺乏依据。被告已明确表示不愿意直接向原告交付车辆，原告要求被告返还购车款x元，合某合某，本院予以支持”。上诉人认为，一审判决如此认定是对事实及法律的曲解。(一)被上诉人支付的47.88万元之中有36万元系“订金”。(二)合某法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合某定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。被上诉人于2008年5月12日第5次收到1辆车共第21辆车后，即于2008年5月13日向上诉人出具《欠条》，对《购车合某》相关条款进行了变更，主要为：1、30辆车总造价由716.4万元增加为723万元；2、欠款数额确认为348万元；3、付清车款的日期变更为2008年5月20日；4、付清348万元之后，上诉人将9辆车免费送到桂林。应视为双方对购车合某相关条款的重新约定。被上诉人在《欠条》中的承诺清楚表明，只有被上诉人于2008年5月20日前先付清尚欠的车款348万元后，上诉人才免费将9辆车送到桂林。由于被上诉人至今还没有付清尚欠的车款，一审判决认定只付47.88万元。依据上述双方的重新约定及法条的规定，属于“履行债务不符合某定的”，故上诉人有权拒绝被上诉人相应的履行要求。三、关于36万元的性质。一审判决认为：“2008年11月10日的《函》中关于‘同意放弃9辆车的订金(即购车款)36万元’的意见虽然系原告法定代表人罗遗玲所写，但该份函件的原件并未交被告收执，且原告又于2008年12月12日就订金的返还事宜作出另一份函件，说明双方对订金的返还仍未达成一致意见。故罗遗玲在2005年11月10日的《函》中的意见对原告尚不具有约束力，被告以此为由拒绝返还订金(即预付款)x元，证据不充分，本院不予采纳。”上诉人认为，一审法官如此认定，不符合某实及法律的规定。(一)、首先需要指出的一审法官引用《函》中的“(即购车款)”、(即预付款)”。《函》中并没有这两个词，均系一审法官添加的。一审法官有权作出各种认定，但无权添加引用的证据内容。(二)、由于被上诉人于2008年5月20日前无法付清348万元，为了表示购买余下9辆车的诚意，向上诉人支付36万元作为定金，每辆车定金为4万元。这是被上诉人出具《欠条》对购车合某相关条款变更后支付的定金，与第一次支付的定金不是同一法律关系。(三)、被上诉人支付36万元定金后仍然无力付款购买剩余的9辆车。上诉人的法定代表人赖彩华于2008年11月10日，亲自开车将《函》送至被上诉人的法定代表人罗遗玲，并要求罗遗玲给予答复，罗遗玲在该《函》的底部签写放弃九辆车的订金36万元，赖彩华并没有表示异议。《函》的原件虽然存放在被上诉人，表明对被上诉人有约束力，因此在一审中被上诉人将该《函》作为证据提供给法院，又再次表明被上诉人认为该《函》真实、合某、有效。被上诉人于2008年12月12日寄给上诉人的函，是其单方面的意思表示，上诉人并不认可，对上诉人没有拘束力。故不能推翻双方认可的《函》的内容。(四)、被上诉人表示放弃的是9辆车的订金36万元，并不是放弃预付款或者购车款。因为《购车合某》及《欠条》，均没有约定被上诉人需交预付款，而《欠条》承诺的购车款为348万元并需于2008年5月20日前付清。表明罗遗玲写的“订金”实为“定金”。1、一审判决称原告提供如下证据证实：“5、……原告就同意放弃原付的定金……”。2、一审判决称：本院确认以下法律事实：……“余下8辆已付定金32万元”。上述事实证明，9辆车的订金36万元，实为“定金”；且无论“订金”还是“定金”，被上诉人明知其违约而表示自愿放弃。四、被上诉人的违约已给上诉人造成严重的损失。(一)上诉人提供的致东风柳汽销售公司的报告和销售公司的批复以及九单售车发票证实：l、被上诉人未提的9辆车已由上诉人出资200多万元向东风柳汽买断，存放在东风柳汽乘龙专用车库。2、由于这9辆车是根据被上诉人要求到海南工地某用的，不需上牌而订购的。因此无法销售给其他客户，只得请求销售公司为发动机改码及改车架、底盘号，才能上牌。3、由于这9辆车只有改号改码后才能上牌，故售给其他客户必须减价，给上诉人造成的直接经济损失为：(23.88万元／辆×3辆+24.98万元／辆×6辆)-179.98万元(9辆车降价出售的价款之和)=(71.64万元+149.88万元)-179.98万元=221.52万元-179.98万元=41.54万元。

(二)被上诉人逾期付款的利息粗算为：1、自2008年5月20日至2008年10月20日(被上诉人支付56万元止)计5个月为：348万元×5.56％×5／12=8.062万元。2、自2008年10月至2009年8月(上诉人降价销售9辆车从2009年3月开始至2010年1月结束，前后10个月，故取中计算)计10个月的利息为：(348万元-56万元)×5.56％×10／12=292万元×5.56％×10／12=13.529万元。3、自2009年8月至2010年12月上诉时止计16个月的利息(348万元-56万元-

179.98万元)×5.56％×16／12=112.02万元×5.56％×16／12=8.304万元.逾期付款利息小计为：8.062万元+13.529万元+8.304万元=29.895万元。此后的逾期付教利息另行计算。被上诉人违约已经给上诉人造成的损失合某约为41.54万元+29.895万元=71.435万元。(三)上诉人在一审时虽然没有提出反诉，但已声明将另行起诉。五、适用法律不当。一审判决依据合某法第60条、第97条的规定作出判决。(一)合某法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。一审判决认为：“根据2008年12月12日原告向被告出具的函件，可证实原告已明确表示不愿继续履行主要债务”。表明被上诉人并没有“按照约定全面履行自己的义务”。(二)合某法第97条规定：“合某解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况及合某性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。被上诉人没有付清价款，属于没有履行；但上诉人已付200多万元并将9辆车买断存放乘龙车库，属于已经履行；故上诉人“可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。可见，一审判决依据上述法条的规定应驳回被上诉人的诉讼请求，但却支持其诉请，显属适用法律不当。综上，基于一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律不当，现请求二审法院依法纠正。

被上诉人阳朔碧江公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，理由是：一、被上诉人没有给上诉人造成损失；二、上诉人没有向法庭提供损失的证据。因此上诉人的上诉理由是不成立的。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：上诉人与被上诉人签订的《购车合某》，系双方的真实意思表示，内容合某有效，双方均应依约履行。上诉人主张被上诉人没有按双方约定履行购车合某，依据的是上诉人于2008年11月10日向被上诉人致函要求其支付余下9辆车的货款并提走9辆车。被上诉人法定代表人罗遗玲在该函上签写：因公司资金无法周转，本公司同意放弃已交九辆车的订金36万元，不再向上诉人要回以上订金。被上诉人2008年12月12日致上诉人的函称：“我公司因资金周转困难，原订购的东风牌自卸车尚有没有提车，请将我司10月份付的20万元退回……则我公司放弃原付的订金”,上诉人认为被上诉人法定代表人罗遗玲写的“订金”实为“定金”，且以被上诉人不履行购车义务给上诉人造成损失为由不同意被上诉人的起诉请求的上诉理由不成立。被上诉人法定代表人罗遗玲在2008年11月10日函件上写的是“订金”而不是“定金”，被上诉人2008年12月12日致上诉人的函件上写的是“订金”也不是“定金”，且被上诉人认为“订金”是“预付款”性质。但定金法则对定金有严格的规定，故本院对上诉人认为“订金”实为“定金”的上诉主张不予支持。上诉人主张被上诉人不履行购车义务给上诉人造成损失，但在一审中没有提起反诉，二审就现有证据亦无法确定损失数额，关于是否应当赔偿及赔偿数额问题，上诉人可通过另案诉讼方式解决。

综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合某，判决正确，本院予以维持;上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9388元（上诉人柳州市华帆物资贸易有限责任公司已预交），由上诉人柳州市华帆物资贸易有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赖政权

审判员朱文泉

审判员王某

二○一一年六月二十日

书记员田雯雯