上诉人（原审被告）：孟州市金浪湾饮用水有限公司。
住所地：河南省孟州市X村。
法定代表人：刘某，该公司董事长。
委托代理人：冯某某，男。
被上诉人（原审原告）：周某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：高景贺，河南鸿润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市景田食品饮料有限公司。住所地：广东省深圳市X区北环大道龙珠工业区高发科技园X号厂房2－X层。
法定代表人：周某，该公司董事长。
委托代理人：高景贺，河南鸿润律师事务所律师。
上诉人孟州市金浪湾饮用水有限公司（以下简称金浪湾公司）与被上诉人周某、深圳市景田食品饮料有限公司（以下简称景田公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，周某和景田公司于2009年7月31日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令金浪湾公司立即停止侵犯其外观设计专利权的行为，销某金浪湾公司侵权产品和生产模具，赔偿经济损失10万元，并承担诉讼费用。原审法院于2011年3月2日作出（2009）郑民三初字第X号民事判决。金浪湾公司向本院提起上诉。本院于2011年6月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金浪湾公司委托代理人冯某某，周某、景田公司共同委托代理人高景贺，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年5月15日，周某就“饮料瓶（40）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2002年10月30日授权，专利号为ZL（略）.3。2009年5月5日，周某交纳专利年费1200元。该专利授权公告图中的主视图显示瓶体的顶部到底部由两条平行的线条贯穿，线条的上下部分垂直，中间部分向左弯曲。专利的俯视图和仰视图显示瓶子的顶部与底部均为带有4个缺口的圆形。2002年10月30日，周某将该专利授权景田公司在中国及国外国家或地区使用，许可方式为独占实施许可，许可费为每年50万元。
2009年7月27日，景田公司以志海商贸的名义在商丘市X区世豪超市购买“一水双饮”产品一件，支付价款50元，并获得盖有“商丘市X区世豪超市发票专用章”的定额发票一张。2009年8月31日景田公司以商丘志海商贸有限公司的名义在睢县金帝广场购买“一水双饮”产品一件，支付价款50元，并获得盖有“睢县金帝广场发票专用章”的定额发票一张。景田公司所购产品瓶子的主视图显示瓶体的顶部到底部由两条平行的线条贯穿，线条的上下部分垂直，中间部分向左弯曲，弯曲处有一条斜线将两条平行的线条连接。产品外观的俯视图和仰视图显示瓶子的顶部与底部均为带有4个缺口的圆形。该产品所标示生产单位为金浪湾公司，产品标签所显示相关企业信息与金浪湾公司企业信息一致。
原审法院认为：周某对ZL（略）.X号“饮料瓶（40）”依法享有外观设计专利权，其在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。周某与景田公司签订的《专利实施许可合同书》系双方的真实意思表示，根据该合同，景田公司对“饮料瓶（40）”外观设计专利依法享有专利使用权。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销某、进口其专利产品。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十六条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。本案中，被控侵权产品与涉案专利产品均为饮料瓶，属相同种类产品。将金浪湾公司“一水双饮”饮用水饮料瓶外观与涉案外观设计专利授权公告所示的瓶子外观进行对比，两者主视图中线条的分布、形状相同，因此两者的主视图构成相同。对比两者的俯视图、仰视图亦相同，故两者已构成相同的外观设计。金浪湾公司未经专利权人周某许可，擅自制造与涉案外观设计专利相似外观的饮料瓶，侵犯了周某的专利权，亦侵犯了景田公司的专利使用权，因此周某、景田公司请求金浪湾公司立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，予以支持。周某、景田公司未能提供证据证明金浪湾公司存有相关产品模具及库存侵权产品，对其要求金浪湾公司销某生产模具及库存侵权产品的诉讼请求，因证据不足，不予支持。关于赔偿损失的数额。《专利法》第六十条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第二十一条规定，“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。本案中，周某、景田公司没有提供有效证据证明其因侵权行为所受损失或金浪湾公司因侵权行为所获利润，也没有证据证明专利许可使用费已实际支付，因此周某同景田公司之间约定的专利许可费不予参考。根据本案专利权的类别、金浪湾公司侵权的性质和情节、侵权产品的销某价格、涉案专利在产品销某中的商业价值以及周某、景田公司为制止侵权行为的合理支出等因素，酌定本案赔偿数额为x元。
原审法院依照2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、金浪湾公司立即停止制造、销某侵犯周某ZL（略）.X号“饮料瓶（40）”外观设计专利权、景田公司外观设计专利使用权产品的行为；二、金浪湾公司于本判决生效之日起十日内赔偿周某、景田公司经济损失四万元；三、驳回周某、景田公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由周某、景田公司负担800元；金浪湾公司负担1500元。
金浪湾公司上诉称：1、原审判决认定金浪湾公司侵权没有事实根据。尤其是在原审判决中认定金浪湾公司没有侵权产品和模具的情况下，认定金浪湾公司侵权不妥。2、庭审中周某和景田公司出示的侵权产品是一瓶，却把周某等盗用别人名义购买的“一水双饮”产品一件强加于金浪湾公司，认定金浪湾公司侵权，认定错误。3、原审司法不公开。金浪湾公司在2009年9月18日已向原审法院提交了调取证据申请书，原审法院不调取，也不说明理由，违反了最高人民法院法发（2007）X号文《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第九条规定。4、原审判决双方承担诉讼费不合法。周某的请求是10万元，判决支持了4万元，诉讼费用应该按照比例承担。原审判决金浪湾公司承担大部分诉讼费用不当。请求撤销某判，驳回周某等的诉讼请求，诉讼费用由周某和景田公司负担。
周某和景田公司共同辩称：金浪湾公司否认被控侵权产品系其生产，应举证证明。申请人民法院调取证据，须经人民法院审查，人民法院不调取，没有违反程序。一审判决事实清楚，适用法律正确，划分责任清楚，应驳回金浪湾公司的上诉。
二审经审理查明的事实与一审法院查明事实相同。
另查明：金浪湾公司于2009年9月18日向原审法院提交调取证据申请书一份，主要内容是：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规则》）第十七条的规定，请求原审法院依法调取周某的《权利要求书》以及相应的彩色、黑白图片和视图。这些资料在国家知识产权局。
本院认为：周某、景田公司提交专利证书、专利年费收据等证据，足以证明涉案专利合法有效。周某的专利权和景田公司的专利使用权应受法律保护。周某和景田公司已向原审法院提交了其从睢县X区世豪超市购买的金浪湾公司生产的“一水双饮”饮用水瓶子，以及相关购物发票，该瓶身标明的生产单位是金浪湾公司，该饮用水瓶的产品标签所显示的企业信息同金浪湾公司的企业信息一致。周某和景田公司已基本完成了证明涉案的饮用水瓶子系金浪湾公司产品的举证责任。金浪湾公司否认涉案的“一水双饮”饮用水的瓶子系其生产，其应该承担相应的举证责任。原审法院根据涉案“一水双饮”饮用水瓶所记载的信息确认该瓶子由金浪湾公司生产适当，本院予以确认。原审判决认定周某和景田公司未提供证据证明金浪湾公司存放有侵权产品的模具和产品库存，从而未支持周某和景田公司要求金浪湾公司销某生产模具及库存侵权产品的诉讼请求，并非否认金浪湾公司侵权行为的构成。金浪湾公司上诉认为涉案的产品并非其生产以及认定其侵权没有事实根据的理由不能成立。
2001年7月1日起施行的《中华人民共和国专利法实施细则》第二条规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”针对本案，应从金浪湾公司生产销某的“一水双饮”包装饮料瓶的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合等方面比对其与周某外观设计专利权是否相同。根据一、二审查明事实，两者主视图中线条的分布形状相同，因此，两者的主视图构成相同。两者的俯视图、仰视图亦相同。两者已构成相同的外观设计。金浪湾公司上诉称原审判决错误认定其侵权的理由不能成立，本院不予采信。
根据《民事诉讼证据规则》第十七条的规定，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集的证据有三种：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中金浪湾公司申请原审法院调取证据，其并未提供符合《民事诉讼证据规则》第十七条规定情形的证据，且并非本案认定侵权所必须的证据，原审法院未依职权调取相关证据并无不当。
2001年7月1日起实施的修正后的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产、经营目的制造、销某、进口其外观设计专利产品”。原审法院根据查明事实认定，金浪湾公司未经周某许可，擅自制造、销某与涉案外观设计专利权相同外观的饮料瓶，侵犯了周某的专利权以及景田公司专利使用权并无不当，本院予以确认。金浪湾公司上诉认为原审法院认定其侵权事实错误的理由不能成立，本院不予采信。
根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审判决根据本案的具体情况，在认定金浪湾公司构成侵权的情况下，决定金浪湾公司和周某和景田公司分担本案的案件受理费符合法律规定，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。金浪湾公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由孟州市金浪湾饮用水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长邵炜
代理审判员焦新慧
代理审判员赵艳斌
二○一一年九月二十一日
书记员梁培栋
