上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2004)沪二中民五(商)初字第X号

原告方正延中传媒有限公司(原上海新延中文化传播有限公司)。

法定代表人芦某某，该公司董事长。

委托代理人张某某，该公司职员。

委托代理人钟金光，北京市天达律师事务所上海分所律师。

被告上海欢乐天地儿童游乐有限公司。

法定代表人王某，该公司董事长。

委托代理人吴爽刚，江苏苏州九胜律师事务所律师。

被告（略）有限公司。

法定代表人岩某善明，该公司董事长。

原告方正延中传媒有限公司(下称方正公司)为与被告上海欢乐天地儿童游乐有限公司(下称合作公司)中外合作经营合同纠纷一案，于2003年12月1日向上海市静安区人民法院提起诉讼。上海市静安区人民法院受理后，于2003年12月22日根据原告的申请，通知（略）有限公司作为本案的被告参加诉讼，并于2003年12月25日将本案移送本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年2月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张某某、钟金光，被告合作公司委托代理人吴爽刚到庭参加诉讼。被告（略）有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告方正公司诉称：1995年8月18日，原告与被告（略）有限公司共同出资设立了中外合作经营企业即被告合作公司。合作公司自设立开始至2002年9月，一直按照该公司的章程及相关合作合同的约定向原告支付投资回报。但自2002年10月起，被告合作公司未再向原告支付投资回报。截止2003年10月，被告合作公司已结欠原告人民币485，550元。为此，原告诉诸法院，请求判令被告合作公司向原告支付投资回报人民币485，550元，被告（略）有限公司作为被告合作公司的实际经营方及控制方对合作公司的上述债务承担连带清偿责任。

原告方正公司为证明其主张，向法庭提供了下列证据材料：1、原告与被告（略）有限公司签订的合作公司章程，证明合作公司是支付投资回报的义务主体，证明被告（略）有限公司在合作公司亏损的情况下应对投资回报承担连带责任；2、原告与被告（略）有限公司签订的合作合同，及原告与被告（略）有限公司、被告合作公司签订的合作合同修改协议，进一步证明被告合作公司在合作公司亏损的情况下仍是支付投资回报的义务主体，被告（略）有限公司在合作公司亏损的情况下需贷款给合作公司，并由合作公司向原告支付；3、被告合作公司的工商登记资料，证明原告系合作公司的合法股东；4、上海宝迅达商务快递发票联存根及原告的催款函，证明原告曾向被告合作公司主张权利；5、被告合作公司2001年度、2002年度的审计报告，证明被告（略）有限公司已经按照合同和章程的约定向被告合作公司支付原告应得的投资回报款项，及被告合作公司已将上述款项支付原告；6、上海万隆众天会计师事务所有限公司出具的审计报告，证明原告聘请的会计师在查账时要求对重要的财务凭证进行复印，遭被告合作公司拒绝；7、被告合作公司于2002年1月11日、4月17日、7月8日、10月16日向原告支付部分投资回报的凭证，证明被告合作公司实际已经向原告支付了2002年10月前的投资回报。

被告合作公司辩称：原告的诉讼请求缺乏必要的事实和法律依据，应予驳回。具体理由如下：1、原告与被告（略）有限公司在合作合同中约定在合作公司亏损的情况下仍要支付投资回报的条款，违反相关法律规定，该条款应为无效条款。被告合作公司并非合作合同、公司章程、合作合同修改协议的签约方，上述协议对被告合作公司不具有约束力。2、原告未提供证据证明合作合同的修改协议业经相关审批机构审批，故该修改协议不具有法律效力，不能约束合作公司。3、即便上述协议均通过了审批机构的审批，但协议中约定支付投资回报的义务主体应是被告（略）有限公司，而不是合作公司。4、合作公司向原告支付投资回报的事实，既不能证明合同约定的保底条款具有法律效力，也不能证明合同约定支付投资回报的义务主体是合作公司。同时，被告合作公司对原告举证的X组证据的真实性均不持异议，但认为原告提供的上述证据均无法证明原告有权向合作公司主张权利，上述证据不具有证明力。需特别指出的是，被告合作公司仅在合作合同修改协议的更改处加盖了公章，该行为仅起到校对的作用，不能证明合作公司是合作合同修改协议的签约主体。综上，被告合作公司请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告合作公司未向本院提供证据。

被告（略）有限公司未作答辩。

经审理查明：1995年8月18日，原告与被告（略）有限公司签订了一份中外合作经营合同。该合同约定：双方共同出资210万美元设立被告合作公司，其中原告出资30万美元，被告（略）有限公司出资180万美元，合作公司以注册资金对合作公司的债务承担责任，合作双方按约定的条件分享利润及承担责任；合作公司按被告（略）有限公司负责日常经营管理工作的原则设立以被告（略）有限公司人员为主的经营管理机构，并确保约定的原告出资回报利益；原告可在合作公司税后盈余中优先分配利润，其额度在第1年至第3年为每年9万美元，第4年至第6年为每年9.3万美元，第7年至第8年为每年9。6万美元，第9年至第10年为每年9。9万美元，上述定额分配自原告投资资金全部到位后开始计算，并按付款期的国家外汇牌价折算为人民币支付；原告分配利润之后的盈余，全部归被告（略）有限公司所有，合作公司利润不足以对原告进行优先分配时，其差额由被告（略）有限公司以贷款形式代合作公司支付，日后合作公司经营情况好转时以利润的方式向被告（略）有限公司归还；合作期满或提前终止合作，合作公司应依法进行清算，并以清算后的财产优先归还原告投资，其余财产均归被告（略）有限公司所有，如清算后合作公司资不抵债，原告的投资由被告（略）有限公司负责归还。合作合同签订后，原告和被告（略）有限公司还制定了合作公司的章程。章程第54条、第55条对合作公司的利润分配作了如下规定：合作公司依法纳税和提取有关基金后的利润部分，按合作合同规定的方式进行分配，合作公司当年利润不足以对原告进行回报分配时，由被告（略）有限公司以贷款方式代合作公司支付。之后，被告合作公司经国家有关审批机关批准，于1995年10月16日设立。合作公司设立后，原告和被告（略）有限公司均按约向合作公司履行了出资义务。

1998年10月19日，原告与被告（略）有限公司就合作合同进行了部分修改，并签订了一份修改协议。该协议约定：原告出资额为30万美元，占合作公司注册资本的10%，被告（略）有限公司出资额为270万美元，占合作公司注册资本的90%；原告不承担合作公司的亏损、风险和债务，并且优先按年分配利润，合同期满后，被告（略）有限公司无息退还原告的出资额30万美元；原告投资回报额在合作公司经营亏损的情况下自1998年第4季度起临时调整为原告出资额的18%，合作公司经营产生利润即恢复原投资回报额。该协议修改处除加盖了合作公司的公章外，还另行加盖了校正章。修改协议签订后，被告（略）有限公司按约履行了增加注册资金的出资义务。截止2002年10月，被告合作公司在经营亏损的情况下按约向原告支付投资回报。嗣后，被告合作公司未再向原告支付投资回报。2003年3月17日，原告向被告合作公司发函催讨尚未支付的投资回报。原告经催讨未着，以致涉讼。

另查：2002年2月1日和2003年1月14日，上海沪中会计师事务所有限公司对被告合作公司进行了审计，并分别出具了两份审计报告。上述审计报告载明：根据被告合作公司的财务报表，2001年和2002年合作公司对被告（略）有限公司的借款余额分别为人民币10，178，596。66元及人民币9，730，396。66元。

以上事实，有原告提供的证据1－5、证据7及当事人的陈述佐证，本院予以确认。

本院认为：本案所涉中外合作经营合同的履行地及被告合作公司的住所地均在本院辖区范围内，本院依法对本案具有管辖权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合作经营合同应适用中华人民共和国法律，故本案所涉的中外合作经营合同纠纷应适用中华人民共和国法律进行处理。原告与被告（略）有限公司于1995年签订的中外合作经营合同及章程，系双方当事人的真实意思表示，并已通过国家有关审批机构批准，故该合同和章程合法有效，对双方当事人均具有约束力。合作公司系依据上述合同和章程设立的中外合作经营公司，该公司设立后从未对公司章程中所规定的由其向原告支付投资回报的条款提出异议，也未通过召开董事会的方式对公司章程作出修改，故章程中的条款对合作公司亦具有约束力。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条的规定，中外合作者可以在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项，故被告合作公司所持“合同和章程中约定在合作公司经营亏损的情况下仍要向原告支付投资回报的条款系无效条款”的观点，不能成立。1998年10月19日，原告与被告（略）有限公司的代表就合作合同的修改问题召开了合作公司董事会，并签订了一份合作合同修改协议，该协议的更改处加盖了被告合作公司的公章，据此可认定合作公司对合同修改不持异议，修改协议中关于在合作公司经营亏损的情况下向原告支付其出资额18%投资回报的约定对合作公司具有约束力。原告提供的该合作合同修改协议已经在工商局的企业登记资料中予以备案，根据法律规定，合作合同的重大修改只有在审批机构批准后，才能在工商局办理变更登记手续，故该证据足以证明修改协议业经审批机构批准，被告合作公司认为修改协议因未经批准系无效协议的观点，本院不予采信。此外，被告合作公司辩称，向原告给付投资回报的主体是被告（略）有限公司而非被告合作公司，该主张与合作合同、章程及修改协议的约定不符，本院不予支持。同时，结合被告合作公司按约向原告支付2002年10月前投资回报的事实，亦可以证明给付投资回报的义务主体是被告合作公司，而非被告（略）有限公司。关于原告主张被告（略）有限公司作为被告合作公司的实际经营方和控制方，应对被告合作公司所支付的投资回报承担连带责任的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。综上，被告合作公司未按照约定向原告支付2002年10月至2003年10月的投资回报，显属不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条之规定，判决如下：

一、被告上海欢乐天地儿童游乐有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告方正延中传媒有限公司偿付人民币484，175。25元；

二、对原告方正延中传媒有限公司的其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币9，794元、财产保全费人民币2，948元，共计人民币12，742元，由被告上海欢乐天地儿童游乐有限公司负担。

如不服本判决，原告方正延中传媒有限公司和被告上海欢乐天地儿童游乐有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告（略）有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判长江南

审判员唐玉珉

代理审判员崔学杰

二00五年二月二十五日

书记员朱晓雷

书记员郭强