上诉人（原审原告）马某甲，男，汉族，生于1952年10月20日，住（略），个体户。

委托代理人赵永智，君剑律师事务所律师。

上诉人（原审原告）马某乙，男，汉族，生于1981年8月3日，住（略），个体户。

被上诉人（原审被告）中房集团西宁民和房地产开发有限公司。住所地：民和县川垣新区。

法定代表人焦某丙，该公司经理。

委托代理人焦某丁，该公司副经理。

委托代理人张某某，汇元律师事务所律师。

上诉人马某甲、马某乙与被上诉人中房集团西宁民和房地产开发有限公司（以下简称中房民和公司）建设工程施工合同纠纷一案，马某甲、马某乙于2009年3月4日向海东地区中级人民法院提起诉讼，请求：1、依法确认双方的《付款协议书》无效。2、依法判令中房民和公司给付工程款x.14元并承担本案的诉讼费。海东地区中级人民法院于2009年8月3日作出（2009）东民二初字第X号民事判决。宣判后，马某甲、马某乙不服，于2009年9月30日向本院提起上诉。本院于2009年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人马某甲及其委托代理人赵永智，被上诉人中房集团西宁民和房地产开发有限公司的委托代理人张某某、焦某丁等到庭参加诉讼，上诉人马某乙未到庭。本案现已审理终结。

原审法院根据双方当事人的诉辩主张，归纳双方当事人争执的焦某为：1、《付款协议》的效力问题；2、原告要求被告给付工程款x.14元的事实和依据；3、马某乙作为本案原告是否适格。

一、关于《付款协议》的效力问题。

原告认为，付款协议产生的前提和基础是竣工决算证明书，该证明书并非是对原告施工的别墅楼的决算，而是依据原、被告之间的施工协议书及住宅楼施工图纸所进行的决算。所以，原告与被告签订的付款协议书应确认无效。

被告认为，在工程竣工结算时原告对按住宅楼订立协议并以此结算未提出异议，以付款协议给付工程款并接受了款项，对工程款已付清、付款协议的效力构成自认，既已领受补偿又主张无效，理应予以返还补偿款，但对此将保留另行起诉的权利。

一审法院认为，付款协议是双方当事人经过充分协商，在平等自愿的基础上形成的合意，且意思表示真实，表明原告马某甲已领取工程款175万元，所以付款协议有效。

二、关于原告请求给付工程款x.14元的事实和依据

原告认为，原协议为住宅楼，而实际施工修建的是别墅楼，

按照全国建设造价员陈青莲所作的广馨花园室外、变更部分土建工程，别墅楼工程，概算总价x.14元，与住宅楼决算165万元相差x.14元，所以要求支付x．14元。

被告认为，当事人从未约定所承建的是住宅楼还是别墅楼，他们两者是包含关系，而不是并列关系，并且当事人对工程造价约定为单价包死，即每平方米650元（扣除税金和管理费）。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第16条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。排除了以其他方式结算工程款的可能性。认为概算书是单方行为，不予认可。

一审法院认为，工程概（预）算书是全国建设工程造价员陈青莲编制的，但该工程概（预）算书未经建设单位，设计单位、施工单位、编制单位、工程审核部门的签章，不具备合法性，在庭审中，原告马某甲又没有提出对别墅楼的工程量及价款申请鉴定，所以马某甲主张工程款x.14元证据不足。

三、关于马某乙的主张是否适格问题

一审法院认为，从双方提交的施工协议看，并没有马某乙的签字，但马某乙与马某甲系父子关系，且马某甲承认马某乙系实际施工人，故作为原告并无不当。

综上，一审法院认为，付款协议是双方当事人真实意思表示，是有效的，至于原告马某甲、马某乙提出的应支付工程款x.14元，因设计图纸变更导致工程量发生变化方面，原告马某甲、马某乙没有提供相应的证据证实，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告马某甲、马某乙的诉讼请求。案件受理费x元，由原告马某甲、马某乙承担。

马某甲、马某乙向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审所认定的《付款协议》有效是错误。该《付款协议》只能证明被上诉人支付175万元，但该协议不能证明，被上诉人付清了上诉人实际所施工的工程—别墅楼工程款。因为付款协议是建立在对住宅楼的结算基础之上，但上诉人实际施工的并非住宅楼，而是变更后的别墅楼。二、一审判决认定“因设计图纸变更导致工程量发生变化方面，原告没有提供相应的证据证实”，此认定明显错误，双方签订合同时，被上诉人提供的是住宅楼图纸，而合同签订后施工时，被上诉人提供的是完整的三套别墅楼图纸。上诉人是以别墅楼图纸施工的，而并非用住宅楼图纸施工。从住宅楼施工图纸到别墅楼施工图本身就说明：工程量已变更，这就是最有力的证据。三、对于上诉人主张的工程款71万余元，诉讼过程中，对此是否鉴定等候法院通知，并非上诉人未申请。

中房民和公司未作书面答辩，庭审时口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。

二审法院查明：2004年7月15日马某甲与中房集团西宁民和房地产开发有限公司签订了《施工协议》，协议约定，马某甲承包青海省民和县川垣新区“广馨花园X号、X号楼”工程设计施工图所有内容，以每平方米650元的单价计算工程款。期间中房民和公司支付马某甲165万元工程款（扣除了5万元的工程质量保证金）。2005年10月22日马某甲与中房民和公司签订的《付款协议书》，中房民和公司在已付清工程款的基础上，又因马某甲的实际困难，中房民和公司愿意额外多支付了10万元，还约定在“甲方（中房民和公司）支付完10万元款项后，所有涉及X号、X号楼的经济债务均与甲方无关…”。该付款协议亦履行完毕。

二审开庭时，上诉人马某甲、马某乙提出对别墅楼进行造价的鉴定申请。

根据双方当事人的诉辩主张和理由，本案争议的焦某是：双方当事人签订的付款协议是否有效及上诉人马某甲、马某乙主张工程款x.14元的事实能否成立。

本院认为，付款协议是双方当事人的真实意思表示，表明双方均认可工程款已结算完毕。对于上诉人主张的x.14元工程款，因上诉人在合同履行中对合同内容从未提出异议，又没有变更工程的签证证据，在没有证据支持的情况下，理应驳回上诉人的上诉请求。对马某甲、马某乙提出对别墅楼进行造价的鉴定申请，不予支持。

综上，本院认为，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有证据支持，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费x元依原审法院判决收取，二审案件受理费x元由上诉人马某甲、马某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长杜春青

审判员李晓云

代理审判员刘俊

二OO九年十一月二十五日

书记员王莉菊