上诉人（原审原告）周某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省宁波市X镇海区。

委托代理人周某（系上诉人弟弟，特别授权代理），男，X年X月X日出生，汉族，浙江省宁波市人，住（略）。

被上诉人（原审被告）宁波市X镇人民政府，住所地浙江省宁波市X村。

法定代表人陆某，男，镇长。

委托代理人林瑛（特别授权代理），浙江甬泰律师事务所律师。

上诉人周某因诉被上诉人宁波市X镇人民政府(以下简称九龙湖镇政府)土地行政审批一案，不服宁波市X区人民法院于2011年4月20日作出的（2011）甬镇行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月26日受理后依法组成合议庭，并于2011年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人周某及其委托代理人周某，被上诉人九龙湖镇政府的委托代理人林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年1月3日，上诉人周某向宁波市X村民委员会(以下简称西河村X村私人建房用地申请。同年1月5日，西河村委会在填写相关内容后将上诉人周某提出的《镇X村私人建房用地申请表》和《镇X区私人建房规划建设申请表》报被上诉人九龙湖镇政府进行审核。被上诉人九龙湖镇政府经过审核后认为上诉人周某申请建房的地块位于《宁波市X区规划》中的道路用地，其申请不符合村民建房条件，于2009年3月将上诉人周某的建房申请材料退回给西河村X村委会电话告知上诉人周某。

原审法院判决认定，2008年原告周某向所在村X村委会申请建房用地。同年12月20日,西河村委会讨论通过了原告的建房申请，并在村X区X村私人建房公告”，公告原告周某新建房屋土地使用面积为100平方米。公告期限届满后，原告周某于2009年1月3日填写了《镇X村私人建房用地申请表》，西河村X区私人建房规划建设申请表》和《镇X村私人建房用地呈报表》上拟定了建房用地位置、面积并签署了建房意见。此后，原告周某之妻陈xx将该申请建房材料上报被告九龙湖镇X镇政府受理后，会同土地管理等部门对拟定建房用地进行了现场踏勘，认为拟定的建房位置位于宁波市X区X路内，原告周某的建房申请不符合规划要求，需要另行选择建房位置，并与原告进行了协商。因协商未果，被告九龙湖镇政府于同年3月将原告周某的建房申请材料退回西河村X村委会将被告九龙湖镇政府的退回理由通过电话告知了原告周某。

原审法院判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农村X镇）人民政府审核，由县X镇）人民政府在农村村民建房申请住宅用地中的职责是审查核实建房申请是否符合相应规定，不是作出行政批准决定。被告九龙湖镇政府根据原告的建房申请和西河村委会的申报，会同土地管理等部门进行了实地踏勘，认为申请建房位置不符合规划要求，可以提出审核意见，上报宁波市X区人民政府审批。被告九龙湖镇政府将申报材料退回西河村委会，实际上是不批准原告周某建房用地申请，该行为不符合法律规定，应当确认违法。由于建房申报材料已经退回西河村委会，原告周某要求被告九龙湖镇政府继续履行审核、上报建房申请材料的职责，将难以实现。原告周某的该项诉讼请求，不应予以支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项的规定，判决确认被告九龙湖镇政府对原告周某申请建房用地中的行政审核行为违法；驳回原告周某的其他诉讼请求。

上诉人周某上诉称：一、被上诉人九龙湖镇政府对其于2009年1月提出的建房申请未及时作出审核意见并上报宁波市X区人民政府，侵犯了其合法权益，应当确认违法。二、被上诉人九龙湖镇政府将其建房申请材料退回西河村委会，应由被上诉人九龙湖镇X村委会自行理直。退回申请材料不能成为被上诉人九龙湖镇政府可以不履行审核、上报法定职责的理由。原审法院驳回上诉人周某的履职请求，缺乏法律规定。综上理由，请求二审法院撤销原审判决，确认被上诉人九龙湖镇政府对上诉人周某于2009年1月提出的建房用地申请不作出审核意见并上报宁波市X区人民政府进行审批的行为违法，责令被上诉人九龙湖镇政府继续履行审核、上报法定职责。

被上诉人九龙湖镇政府未作书面答辩，在庭审中辩称：一、村X村庄或城市建设规划和土地利用总体规划。上诉人周某申请建房的地块位于宁波市X区X路内，其申请不符合规划要求，被上诉人九龙湖镇X区X村宅基地管理办法》有关办理农村村民申请宅基地的程序规定，将上诉人周某的申请材料退回西河村委会，并无不当。二、上诉人周某的申请材料已被退回西河村X镇政府在事实上已经无法作出审核意见并上报宁波市X区人民政府进行审批，请求二审法院驳回上诉人周某的该项上诉请求。

二审审理期间，上诉人周某向本院提交了X组证据：周某、陈某、周某于2011年6月2日所作的3份证人证言及《行政复议申请书》、甬政复立字[2011]X号《行政复议案件受理通知书》、《行政复议答复书》复印件各1份。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，该X组证据不属于新证据，本院不予采纳。双方当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。本院根据庭审笔录和随卷证据所认定的事实与原审法院的认定无异。

本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十条第三款规定，农村X镇）人民政府审核，由县X镇）人民政府在农村村民住宅用地审批程序中的法定职责是对农村村民的用地申请作出审核意见，并上报县级人民政府。被上诉人九龙湖镇政府退回上诉人周某的用地申请材料并通知西河村委会告知上诉人周某其申请不符合条件的行为，实质上是对上诉人周某作出了不予批准的行政决定，行使了应由县级人民政府行使的职权，属越权行为，应被确认违法。行政主体具备履行相关法定的条件是构成行政主体不履行法定职责的要件之一。上诉人周某的建房用地申请材料已被退回西河村X镇政府在未取得申请材料情况下，其履行村民住宅用地审核职责的条件尚不具备。上诉人周某认为应当判令被上诉人九龙湖镇政府作出审核意见并上报宁波市X区人民政府的主张，不符合客观事实，本院不予采纳。上诉人周某基于建房用地申请与被上诉人九龙湖镇政府所建立的建房用地申请审核法律关系，在被上诉人九龙湖镇政府未完成审核职责情况下依然存在。在上诉人周某提交原退回的申请材料后，被上诉人九龙湖镇政府应当完成法律规定的审核、上报法定职责。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法。上诉人周某上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人周某负担。

本判决为终审判决。

审判长陈某根

审判员俞朝凤

代理审判员陆某珍

二○一一年七月二十日

本件与原本核对无异

代书记员俞佳